Charte et activisme

Ce soir, jour même de la signature de la Loi constitutionnelle de 1982, s'ouvre à Ottawa une vaste conférence - parrainée par l'Association d'études canadiennes - visant à souligner le vingtième anniversaire de l'adoption et de l'enchâssement de la Charte canadienne des droits et libertés dans la Constitution. Il m'apparaît ne faire aucun doute que la question du pouvoir des juges de contrôler la constitutionnalité des lois fera l'objet d'une attention particulière.

Depuis l'adoption de la Charte des droits et libertés, il se trouve de plus en plus d'individus à affirmer que les tribunaux, la Cour suprême du Canada en particulier, font preuve d'"activisme judiciaire". Certains prétendent qu'en déclarant inopérantes des lois validement adoptées par le Parlement ou l'Assemblée nationale du Québec, les juges ont, de fait, usurpé les pouvoirs qui leurs étaient traditionnellement dévolus. Les tribunaux sont-ils ou non des partisans de l'activisme judiciaire?

Certains répondent à cette question par l'affirmative et dénoncent l'étendue du pouvoir des tribunaux (les partisans de la "retenue judiciaire") alors que d'autres s'accordent à dire que l'interprétation des droits constitutionnels est inéluctable dans la mesure où la formulation des garanties constitutionnelles, bien que certaines d'entre elles puissent être relativement "précises", comme la formulation du droit d'employer le français ou l'anglais devant les tribunaux, est généralement "ouverte", comme la question de savoir si le droit des homosexuels de se marier est protégé par le "droit à la vie, à la liberté et à la sécurité", de telle sorte que les tribunaux puissent adopter des "principes judiciaires" à la lumière de principes moraux contextuels (les partisans de l'"activisme judiciaire").

La retenue judiciaire

De façon générale, les partisans de la doctrine de la retenue judiciaire considèrent que les textes constitutionnels ne comportent pas d'idéal moral et que, par conséquent, les individus n'ont pas de droits moraux à faire valoir contre l'État. Ils estiment que les tribunaux doivent céder le pas aux décisions des pouvoirs législatif et exécutif, à moins que les décisions ne contreviennent directement à une garantie constitutionnelle spécifique et qu'il ne puisse y avoir d'autres interprétations possibles.

Le Renvoi sur la signification du mot "personne" (1928), dans lequel la Cour suprême avait conclu que les femmes n'étaient pas des personnes, constitue une illustration de ce principe de la retenue judiciaire. La justification était qu'au moment de l'adoption de la Loi constitutionnelle de 1867, il n'était pas dans l'intention des Pères de la Confédération d'inclure les femmes dans cette définition. L'arrêt Murdoch (1975), dans lequel la Cour suprême avait refusé de reconnaître l'apport d'une épouse lors du mariage, en est un autre. En réaction à cette décision, le magazine Time titrait: "The Law As Male Chauvinist Pig".

L'activisme judiciaire

Les partisans de l'activisme judiciaire, quant à eux, considèrent que les individus, détenteurs des droits résiduels, ont des droits moraux à faire valoir contre l'État et que les tribunaux peuvent adopter des principes judiciaires à la lumière de principes moraux contextuels. En d'autres termes, les valeurs de la société n'étant pas les mêmes en 1950 qu'en l'an 2000, il est tout à fait normal que l'interprétation que l'on fait de la Charte canadienne des droits et libertés évolue parallèlement à l'évolution des valeurs sociales.

Ils estiment que les tribunaux doivent jouir d'une marge de manoeuvre afin de réaliser pleinement l'objet des garanties constitutionnelles. C'est à cette méthode que le comité judiciaire du Conseil privé de Londres, qui constituait le tribunal final d'appel au Canada jusqu'en 1949, faisait référence dans le célèbre arrêt Edwards (1930), lequel renversait le Renvoi sur la signification du mot "personne" (1928). Dans cet arrêt, le vicompte Sankey affirmait, formulation qui deviendra classique, que la Loi constitutionnelle de 1867 "a planté au Canada un arbre susceptible de croître et de se développer".

Il va sans dire cependant que ce pouvoir des tribunaux de contrôler la constitutionnalité des lois ne saurait être sans limite et ne pourrait servir aux juges, comme le prétendent parfois les partisans de la retenue judiciaire, pour qu'ils formulent leurs préférences personnelles ou leurs propres conceptions. En rendant leurs décisions, les juges doivent interpréter les garanties constitutionnelles en justifiant leurs décisions par la structure politique, la tradition historique et les principes moraux communautaires.

La Cour suprême a sans doute interprété généreusement les libertés et droits fondamentaux consacrés à la Charte canadienne des droits et libertés, mais je ne crois pas pour autant qu'elle ait fait preuve d'activisme judiciaire. Ce qui étonne le plus, cependant, c'est qu'on l'accuse aujourd'hui d'exercer son pouvoir de contrôler la constitutionnalité des lois, lequel est expressément prévu à l'article 52 de la Loi constitutionnelle de 1982, alors qu'il n'y a pas si longtemps encore, on lui reprochait exactement le contraire.

Alain-Robert Nadeau est avocat et docteur en droit constitutionnel.