À Québec d’éclaircir le brouillard

Pour les experts, il est évident que Québec devra mettre certaines balises dans le dossier des mères porteuses.
Photo: Mika Razafimbelo CC Pour les experts, il est évident que Québec devra mettre certaines balises dans le dossier des mères porteuses.

En faisant de « l’intérêt de l’enfant » le critère fondamental d’évaluation d’une demande d’adoption dans les dossiers impliquant des mères porteuses, la Cour d’appel a mis fin cette semaine à un flou juridique important. Mais le brouillard qui entoure ce dossier n’est pas totalement dissipé pour autant. Et ce sera à Québec de le faire, disent les experts du domaine.

Le scénario typique compte un couple stérile, une donneuse d’ovules et une mère porteuse. Fécondation in vitro à partir des spermatozoïdes de Monsieur, embryon implanté, neuf mois de grossesse, naissance. La mère porteuse consent à l’adoption. Les parents « d’intention » sont heureux. On signe les papiers et on sable le champagne en changeant la première couche ?

 

Pas si vite, ont répondu au fil des années certains juges de la Cour du Québec. Jusqu’ici, l’adoption n’était en effet pas garantie au terme du processus. Selon le juge de la Chambre de la jeunesse sur lequel les couples tombaient, les décisions variaient.

 

Exemple : en janvier 2009, le juge Michel DuBois avait refusé une demande d’adoption par consentement spécial (l’adoption de l’enfant de son conjoint) au prétexte que cela aurait permis de faire de manière détournée ce que la loi interdit directement.

 

L’article 541 du Code civil dit spécifiquement que tout contrat de mère porteuse est « nul de nullité absolue » (sans aucune valeur légale), avait rappelé le juge DuBois. Dans ce contexte, accepter le transfert de la filiation maternelle de la mère porteuse vers la conjointe du couple ferait en sorte que « toute la démarche conçue et réalisée dans l’illégalité aboutirait finalement à un résultat légal, grâce à l’utilisation commode du critère passe-partout de l’intérêt de l’enfant », disait le juge. Selon M. DuBois, cette notion de « l’intérêt » de l’enfant ne peut « effacer tout ce qui a été fait auparavant ».

 

Dans un autre jugement datant de 2012 — celui-là même porté en Cour d’appel —, une juge avait fait valoir qu’elle ne pouvait valider le consentement spécial à l’adoption puisque ce consentement était « vicié » du fait qu’il découlait d’une démarche illégale.

 

La Cour d’appel est venue clarifier le tout mardi en statuant plutôt que l’intérêt d’un enfant prime tout dans ce genre de dossiers. « Les conséquences d’un tel choix [recourir à une mère porteuse] sont graves et le contrat ne peut en aucun cas avoir d’effet obligatoire, explique le juge Morissette dans sa décision. Mais cela ne signifie pas qu’ipso facto, tous ses effets, même indirects, même sur des tiers, doivent être combattus à tout prix par le droit. L’enfant, ici, est un tiers, il est plus qu’un objet. » Façon de rappeler que le droit n’est pas une chose abstraite qui ne s’applique que dans un cadre théorique.

 

Logique

 

S’il est dans l’intérêt de l’enfant qu’on accorde la demande d’adoption, il faut donc l’accepter, établit le jugement. « À partir du moment où la mère porteuse est d’accord pour remettre l’enfant aux parents d’intention, et que de toute façon elle ne s’occupera pas de l’enfant, il semble assez logique de permettre cette adoption », indique Michelle Giroux, professeure de droit à l’Université d’Ottawa et spécialiste de ces questions.

 

Mme Giroux est de ceux qui croient qu’il faut faire une distinction entre la volonté officielle — faire en sorte que le recours à une mère porteuse « ne devienne pas une façon banale de concevoir un enfant » — et la réalité sociale. « Un moment donné, il faut cesser de jouer à l’autruche », dit-elle.

 

« On ne veut pas faire payer l’enfant pour une pratique qui s’est développée malgré le fait que les contrats de mères porteuses ne sont pas reconnus. À leurs risques et périls, des parents d’intention choisissent cette méthode. Et il ne faut pas oublier que la maternité de substitution n’est pas illégale en soi, pour autant que la mère porteuse ne soit pas rémunérée [l’article 12 de la Loi fédérale sur la procréation assistée autorise par contre le remboursement des dépenses réelles engagées]. »

 

Ces contrats de mère porteuse existent donc. Et il faut bien compenser avec le résultat, résume Dominique Goubau, de l’Université Laval (membre du comité consultatif mandaté par Québec pour revoir le droit de la famille l’an dernier). « La conséquence d’un contrat de mère porteuse, c’est qu’il y a un enfant. Partant de là, ce que le juge dit, c’est qu’on doit d’abord se soucier de son avenir et accepter l’adoption si c’est dans son intérêt. Et soyons clairs, ce sera toujours dans son intérêt, dans la réalité. »

 

Et maintenant?

 

Le dossier est loin d’être clos pour autant. Le juge Morissette reconnaît d’ailleurs la sensibilité du sujet, soulignant dans son texte « l’importance des enjeux juridiques et humains » qui y sont rattachés, tout en notant « combien la doctrine et la jurisprudence sont partagées à ce sujet ».

 

Pour tous les experts interrogés, il apparaît évident que Québec devra se pencher sur le dossier pour y mettre certaines balises. « La Cour d’appel se prononçait sur un cas précis, rappelle Michel Tétrault, avocat à l’aide juridique de Sherbrooke et spécialiste du droit de la famille. Il ne faudrait pas utiliser ce jugement pour dire que le recours aux mères porteuses est ouvert à tout le monde. Et il ne faudrait surtout pas qu’on en vienne à tasser le débat qu’on devrait peut-être avoir à propos des mères porteuses. »

 

« On a une décision où la doctrine et la jurisprudence sont controversées, poursuit M. Tétrault. Si on lit les auteurs en matière de philosophie ou de moralité, c’est aussi controversé. C’est dans ce contexte que la Cour en arrive à une certaine solution : mais il est certain que Québec doit saisir la balle au bond. »

 

La décision ne répond pas à plusieurs questions de fond, disent en choeur les spécialistes du droit de la famille. « Dans le dossier porté devant la Cour d’appel, le juge a estimé que la mère porteuse n’a pas été rémunérée [c’était une amie du couple, et elle avait déjà porté leur premier enfant, en 2009], relève Dominique Goubau. Mais si on avait jugé le contraire, il se serait passé quoi ? La loi fédérale interdit une rémunération. Dans le débat actuel, on a tendance à minimiser cette interdiction. »

 

Autre élément : comment s’assurer que le consentement de la mère porteuse est vraiment libre et assumé ? demande Louise Langevin, prof de droit à Laval. « En Alberta, le législateur est intervenu pour encadrer cette question en imposant un suivi psychologique, dit-elle. Va-t-on le faire ici ? » Ou encore : faudrait-il imposer un âge maximal pour les mères porteuses, ou pour les couples qui y ont recours ? La réflexion à mener devrait-elle inclure une ouverture au droit de connaître ses origines biologiques, qui n’est pas reconnu actuellement ?

 

Enlever le 541?

 

Louise Langevin estime que le jugement « ouvre toute grande la porte aux mères porteuses. Le juge dit que c’est quelque chose qui ne choque plus, il parle de la volonté des parents adoptifs, etc. ». Or le débat est encore entier, laisse-t-elle entendre. « Nous n’avons pas de statistiques précises pour savoir combien de personnes y ont recours. On ne connaît pas vraiment les motivations des mères porteuses. Est-ce que c’est plus acceptable parce que c’est gratuit ? Ça dédouane de tout questionnement moral ? Je n’en suis pas sûre. »

 

Michelle Giroux estime elle aussi qu’un « certain flou » enrobe toujours la question des mères porteuses et que Québec devra l’éclaircir. « Le message demeure ambigu, avec l’interdiction qu’amène l’article 541 et le fait qu’il faut ensuite prononcer l’adoption. Le juge a trouvé la solution la moins insatisfaisante, mais elle n’est pas parfaite. Faut-il conserver l’article 541 ? Il y a assurément une réflexion plus globale à faire. »

 

« Il faut se poser la question de savoir à quoi ça sert de conserver l’article 541 alors que la situation actuelle n’a pas empêché le recours aux mères porteuses et alors que c’est permis ailleurs au Canada, renchérit Michel Tétrault. Fermer la porte en disant “non, non non” place les enfants, les parents et les juges dans une situation intenable. On est devant un vide qui impose au droit de faire des acrobaties qui ne devraient pas être nécessaires », croit-il.

 

Du côté du gouvernement, la ministre de la Justice a indiqué vendredi qu’elle souhaite étudier le jugement avant de le commenter. Stéphanie Vallée a rappelé que Québec a déjà mandaté un comité pour revoir l’ensemble du droit de la famille. Son rapport est attendu dans un peu moins d’un an.