Du gouvernement des juges… et de ses inconvénients

«Aux États-Unis, comme au Canada, les partis au pouvoir se sont longtemps réfugiés sous le parapluie des droits définis par leur Cour suprême respective», écrit l'auteur.
Photo: Brandon Bell Getty Images via AFP «Aux États-Unis, comme au Canada, les partis au pouvoir se sont longtemps réfugiés sous le parapluie des droits définis par leur Cour suprême respective», écrit l'auteur.

Patrick Moreau est professeur de littérature à Montréal, rédacteur en chef de la revue Argument et essayiste. Il a notamment publié Ces mots qui pensent à notre place (Liber, 2017) et contribué à l’ouvrage collectif dirigé par R. Antonius et N. Baillargeon, Identité, « race », liberté d’expression, qui vient de paraître aux P.U.L.

On parle beaucoup depuis quelques jours de l’invalidation de l’arrêt Roe v. Wade par la Cour suprême des États-Unis, et on en parlera longtemps. Ce jugement marque un recul historique du droit des femmes chez nos voisins du Sud. Il ne rend pas illégales les interruptions de grossesse à l’échelle de la fédération, mais, en cessant de reconnaître le droit à l’avortement comme un droit constitutionnel, il redonne aux différents États la possibilité de légiférer sur cette question. Il est clair que plusieurs ne s’en priveront pas ; déjà, certains ont annoncé leur intention d’interdire les avortements sur leur territoire. À terme, cela pénalisera au premier chef les femmes de milieu défavorisé, dont certaines seront financièrement dans l’incapacité de changer d’État afin de subir une interruption de grossesse. C’est une chose entendue.

Il y a cependant un angle sous lequel ce jugement de la Cour suprême n’est à peu près pas abordé, et qui serait pourtant le plus instructif, surtout en dehors des États-Unis : c’est l’angle politique. Qu’est-ce qui permet en effet cette déconstitutionnalisation du droit à l’avortement ? Cette invalidation en 2022 du jugement de 1973 n’est rendue possible que par le fonctionnement de la démocratie américaine, qui soumet les lois des différents États au respect de la Constitution des États-Unis, dont les neuf juges de la Cour suprême sont les seuls interprètes autorisés.

Or, il est évidemment difficile de prendre certaines décisions telles que la légalisation de l’avortement ou la limitation du droit de posséder une arme en se fondant sur un texte rédigé pour l’essentiel à la fin du XVIIIe siècle. Il faut d’ailleurs reconnaître que, dans cette perspective, l’arrêt Roe v. Wade de 1973 n’était pas très solide, puisqu’il s’appuyait sur un principe, le respect de la vie privée, qui n’est pas inscrit dans ladite Constitution. Pour contrer cette difficulté, les juges majoritaires à l’époque ont fait dériver ce nouveau droit constitutionnalisé à l’avortement du Quatorzième amendement voté en 1868, qui entendait protéger les droits des anciens esclaves devenus citoyens après l’abolition de l’esclavage.

Contesté dès le départ, non seulement par des opposants à l’avortement, mais aussi en raison de la fragilité de ses fondements juridiques, qui faisait craindre à plusieurs un arbitraire des décisions des magistrats, Roe v. Wade a ainsi contribué à politiser les décisions de la Cour. Il a fait renaître ce spectre d’un « gouvernement des juges », qui remontait au New Deal, quand les mesures sociales prises par Roosevelt pour mettre fin à la crise de 1929 se heurtaient systématiquement au veto d’une Cour suprême alors conservatrice.

Le problème avec cette politisation de la Cour, c’est qu’une décision prise par une majorité de juges, qui ont su se montrer très inventifs dans l’interprétation de la Constitution, peut être infirmée cinquante ans plus tard par une nouvelle majorité. De ce point de vue, l’invalidation de Roe v. Wade apparaît comme une victoire après coup de Donald Trump, qui a pu, au cours de son mandat, nommer trois juges à la Cour suprême, faisant ainsi basculer la majorité en faveur des magistrats nommés par des présidents républicains (six contre trois).

Et comme rien n’oblige les magistrats nommés à la Cour suprême à prendre leur retraite, on peut s’attendre à ce que cette Cour prenne à l’avenir bien d’autres décisions controversées.

Un tel cas de figure pourrait-il se produire ici même, au Canada ? Même si les médias canadiens font souvent semblant de croire que la Cour suprême d’Ottawa n’est pas politisée, contrairement à son alter ego de Washington, c’est évidemment une illusion. Les juges y sont nommés par le premier ministre et appartiennent, tout comme aux États-Unis, à la mouvance idéologique du parti au pouvoir.

Il serait donc tout à fait possible qu’à l’avenir un gouvernement conservateur à tendance réactionnaire y nomme une majorité de magistrats acquise à ses idées. On peut parier alors que ces nouveaux « sages » sauraient certainement profiter d’autant de latitude que leurs prédécesseurs pour interpréter la Constitution et la Charte des droits et libertés et invalider certaines décisions antérieures ainsi que des lois démocratiquement votées.

Ceux qui, au Québec comme au Canada, sont catastrophés à juste titre par cette décision récente de la Cour suprême des États-Unis devraient donc y penser à deux fois avant de se féliciter lorsque, dans quelques mois, ils verront la loi 21 mise en charpie par la Cour suprême du Canada. Non pas qu’il soit à craindre qu’une Cour conservatrice revienne sur sa décision et instaure la laïcité au Canada (de ce côté-là, il n’y a vraiment rien à craindre et le caractère non laïque du Canada fait consensus tant chez les libéraux que chez les conservateurs), mais plutôt parce qu’ils contribuent ainsi à une politisation de la justice et à une toute-puissance des juges qui met à mal une séparation et surtout un équilibre des pouvoirs qui sont si essentiels au bon fonctionnement d’une démocratie.

Aux États-Unis, comme au Canada, les partis au pouvoir se sont longtemps réfugiés sous le parapluie des droits définis par leur Cour suprême respective, de façon à ne pas avoir à légiférer sur certaines questions qui ne faisaient pas l’unanimité, comme l’avortement ou le mariage homosexuel. Cette attitude pusillanime explique pour une bonne part pourquoi nous en sommes là aujourd’hui. Évidemment, des lois peuvent elles aussi être modifiées ou abrogées, mais cela ne peut se faire dans un tel déni de la démocratie.

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