La création d'une liberté d'expression distincte

Dans son jugement majoritaire de la semaine dernière, la Cour suprême du Canada, dans l'affaire Gilles E. Néron Communication Marketing inc. c. Chambre des notaires du Québec, décide, en pratique, que les justiciables, quels qu'ils soient, c'est-à-dire, le simple citoyen ou l'entreprise de presse, poursuivis pour avoir exercé leur liberté d'expression, bénéficieront de droits moins étendus que ceux du reste du Canada.

Le plus haut tribunal du pays a affirmé que la véracité des propos tenus et l'intérêt public de ceux-ci ne sont pas des éléments suffisants pour empêcher de voir sa responsabilité engagée lorsque l'on est poursuivi en dommages et intérêts pour diffamation.

Il faut savoir qu'en Common law, c'est-à-dire, dans le système juridique qui prévaut pour l'ensemble du Canada hormis le Québec, la défense de véracité est un moyen de défense absolu à l'égard d'une poursuite en diffamation. Cette approche a le mérite de faire de la véracité un moyen de défense objectif, ce qui notamment permet une vérification a priori plutôt qu'une étude a posteriori des propos prononcés, et elle permet également d'incarner une philosophie sociale quant au discours public qui encourage la dissémination, quelle qu'elle soit, de la vérité.

En effet, comment peut-on reprocher à un citoyen de dire la vérité? Comment peut-on, socialement, exiger plus d'une personne qui s'exprime? Hormis les cas exceptionnels d'abus de droit par usage à répétition de faits véridiques dans l'intention de nuire à quelqu'un, ce qui n'est pas le cas dans l'affaire Néron, on comprend mal comment la vérité ne peut être l'étalon du discours social, et que sa recherche est non seulement bénéfique mais qu'elle doit être encouragée.

Il faut savoir que les tribunaux québécois et la doctrine avaient rattaché, par le passé, à l'élément de la vérité celui de l'intérêt public, ce qui m'est toujours apparu, ceci dit avec égard, comme étant une erreur. En effet, si le discours est vrai, il ne peut être en soi diffamatoire. Par contre, s'il ne relève pas de l'intérêt public, il s'agit alors d'une atteinte à la vie privée plutôt que d'une atteinte à la réputation.

La définition classique de la diffamation énonce qu'il s'agit de propos qui ont pour effet de diminuer l'estime que des tiers pourraient entretenir à l'égard de la personne qui fait l'objet des propos. Par conséquent, toute chose négative dite sur quelqu'un a pour effet d'être une atteinte à la réputation. Évidemment, si tel était le critère pour voir sa responsabilité engagée, le discours social en serait réduit à sa plus simple expression.

Ce que les tribunaux se doivent de condamner, ce n'est pas, en soi, l'atteinte à la réputation, mais bien plutôt le fait de commettre une faute civile en diffusant des propos diffamatoires.

C'est ici donc que la détermination du concept de faute prend une importance primordiale et c'est là, à mon humble avis, que le jugement de la Cour suprême dans l'affaire Néron en est un qui réduit la liberté d'expression à sa plus simple signification. Cet arrêt a pour effet, en pratique, bien que la Cour suprême s'abstienne de l'exprimer directement, de rendre le droit à la réputation plus important que la liberté d'expression en la laissant tributaire d'un comportement raisonnable.

Selon moi, il faut sérieusement se demander si, dans le cas de libertés fondamentales enchâssées dans la Constitution, en l'occurrence la liberté d'expression, on doit analyser le concept de la détermination de la faute de la même façon que, par exemple, lorsqu'il s'agit de déterminer celle du comptable ou de l'avocat. Une volonté de donner une interprétation généreuse aux libertés fondamentales devrait mener les tribunaux à accorder une marge de manoeuvre plus grande aux libertés constitutionnelles, où le critère du «comportement raisonnable» ne devrait foncièrement pas avoir la même importance que dans les cas de détermination de la responsabilité civile où les droits fondamentaux ne sont pas en cause.

Contrairement à ce qu'affirmait le Pr Marc-François Bernier dans ces pages il y a quelques jours, nous ne croyons pas, entre autres dans l'affaire Néron, que les journalistes sont les victimes de leur propre turpitude et non pas de la loi.

En effet, c'est l'interprétation jurisprudentielle que la majorité de la Cour suprême a faite de la loi qui ramène la liberté éditoriale des personnes qui s'expriment à sa plus simple expression.

En effet, dans l'affaire Néron, une lecture rigide du jugement de la Cour suprême, comme celle qu'en fait cet auteur, a notamment pour effet de mettre les médias à la merci de la volonté subjective d'une personne qui aura volontairement fourni des informations mais qui voudra par la suite en empêcher la dissémination. Cela va manifestement à l'encontre de la règle cardinale du journalisme, c'est-à-dire, que c'est l'intérêt public qui, d'abord et avant tout, doit primer sur toute autre considération avant la publication d'une information. Ce n'est que dans des cas exceptionnels que d'autres facteurs verront à faire en sorte que l'intérêt public à la diffusion d'une information devra céder le pas à ces préoccupations extraordinaires.

Évidemment, ce qui est troublant dans cette décision de la Cour suprême, c'est de constater que les citoyens québécois se trouvent donc avec une liberté d'expression et une liberté de presse, enchâssées dans la Constitution canadienne, qui a maintenant une valeur moindre au Québec. Cet énoncé jurisprudentiel est évidemment beaucoup moins percutant qu'une décision du CRTC qui a pour objet de fermer une station de radio et il n'amènera certainement pas des dizaines de milliers de personnes à manifester dans les rues du Québec.

Malheureusement, il aura un effet beaucoup plus durable et pernicieux sur la liberté d'expression. En reconnaissant des critères de détermination de la faute, qui sont en fait éminemment subjectifs, on fait en sorte que cela aura pour effet de mener inévitablement à une autocensure de la part de tout citoyen qui désire émettre des propos sur un sujet controversé. Il y aura certainement dans l'avenir de sages concitoyens qui affirmeront que cette affirmation relève plus de la pensée magique que de la réalité. Malheureusement, l'expérience m'enseigne qu'aucun citoyen, et encore moins un média d'information, n'affirme publiquement s'être autocensuré. Mais cela est, dans la vie quotidienne, la conséquence inéluctable d'une interprétation jurisprudentielle restrictive de la liberté d'expression comme celle qu'a faite la majorité de la Cour suprême.