Loi C-92: une loi qui ne peut tenir les promesses faites aux Autochtones

«Même si des arguments sérieux existent pour convaincre un jour la Cour suprême de l’existence d’une compétence autochtone en tant que droit ancestral, une loi fédérale qui affirme cette compétence n’a pas valeur constitutionnelle et ne lie pas les provinces ou les particuliers que la loi prétend viser», souligne l'auteur.
Photo: Nathan Denette La Presse canadienne «Même si des arguments sérieux existent pour convaincre un jour la Cour suprême de l’existence d’une compétence autochtone en tant que droit ancestral, une loi fédérale qui affirme cette compétence n’a pas valeur constitutionnelle et ne lie pas les provinces ou les particuliers que la loi prétend viser», souligne l'auteur.

Des commentateurs saluent la Loi concernant les enfants les jeunes et les familles des Premières Nations des Inuits et des Métis (c-92) comme la consécration juridique tant attendue de l’autodétermination autochtone et comme le fondement légal solide d’une compétence législative autochtone en matière de services à l’enfance et à la famille.

En fait, cette loi, certes bien intentionnée, donne à voir une situation malheureuse où on tente de réaliser un objectif important et louable, à savoir la réalisation de l’autonomie autochtone dans un domaine prioritaire, mais par des moyens juridiques inadaptés. En effet, dans cette loi, Ottawa prétend déterminer plusieurs questions qui sont d’ordre constitutionnel et qui échappent donc à son pouvoir législatif.

L’approche privilégiée empêche la loi de produire les effets juridiques que prétend lui donner Ottawa et, surtout, ne procure aucune sécurité juridique pour les peuples autochtones quant à leur droit à l’autonomie gouvernementale et à leur compétence législative en matière de services à l’enfance et à la famille.

La loi fédérale affirme que le droit inhérent à l’autonomie gouvernementale compte parmi les droits ancestraux reconnus et confirmés par l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982.

Par conséquent, pour ce qui concerne la compétence autochtone en matière de services à l’enfance et à la famille, la loi repose entièrement sur le postulat que cette compétence existe juridiquement et qu’elle est pleinement effective indépendamment de toute loi fédérale. Ce qui explique pourquoi aucun organisme autochtone n’est mis en place ni aucune compétence n’est donnée aux Autochtones par la loi. Or, il ne suffit pas qu’une loi fédérale présume qu’un droit ancestral existe pour que celui-ci devienne une réalité juridique pour les Autochtones.

Selon le principe fondamental de la hiérarchie des normes au Canada, la question de savoir si un groupe autochtone donné détient ou non un droit ancestral existant au sens de l’article 35 est une question constitutionnelle qui ne peut être tranchée par une simple loi fédérale ou provinciale.

Le droit constitutionnel pose en effet des conditions précises et souvent onéreuses pour que soit établie l’existence d’un droit ancestral. Ces règles sont critiquées, et parfois à juste titre, mais ce sont les règles actuellement en vigueur et le législateur fédéral ne peut les changer unilatéralement.

Ainsi, il n’y a pas de présomption qu’un droit ancestral affirmé ou revendiqué existe, la preuve de ce dernier doit être faite conformément à la jurisprudence constitutionnelle dès lors qu’une partie intéressée l’exige. De plus, l’existence d’un droit ancestral est étroitement tributaire de l’histoire de chaque peuple, ce qui fait que le tableau des droits ancestraux n’est pas nécessairement le même pour tous les peuples autochtones.

Même si des arguments sérieux existent pour convaincre un jour la Cour suprême de l’existence d’une compétence autochtone en tant que droit ancestral, une loi fédérale qui affirme cette compétence n’a pas valeur constitutionnelle et ne lie pas les provinces ou les particuliers que la loi prétend viser, y compris d’ailleurs les membres des communautés autochtones. Les autorités fédérales ont donc jugé bon d’agir par le biais d’une loi qui, en soi, ne leur donne aucun moyen d’assurer l’effectivité de la compétence autochtone inhérente qu’elles prétendent affirmer.

Déception

Par ailleurs, même si on présume que le droit constitutionnel — soit par le biais d’une décision de la Cour suprême, d’un traité ou d’une modification constitutionnel — en viendra à reconnaître une compétence autochtone ancestrale sur les services à l’enfance et à la famille, plusieurs dispositions de la loi fédérale n’offriront pas aux Autochtones la protection qu’Ottawa affirme leur donner.

Ainsi, la loi prétend écarter purement et simplement les lois provinciales qui seraient incompatibles avec ses dispositions ou avec les dispositions d’une éventuelle loi autochtone. Or, c’est encore une fois une matière que le fédéral ne peut pas décider unilatéralement. Selon la Constitution, une disposition législative provinciale valide n’est pas automatiquement inapplicable du simple fait qu’elle n’est pas compatible avec une disposition d’une loi fédérale ou d’une loi autochtone. D’autres critères rigoureux s’appliquent, critères que la loi fédérale ne peut écarter unilatéralement.

Enfin, il faut aussi dire que la posture fédérale de toute-puissance législative vise en outre à réduire l’autonomie autochtone en prétendant, par exemple, rendre la Charte canadienne des droits et libertés applicables aux autorités autochtones et en leur imposant le respect d’un ensemble de principes et de normes.

Pourtant, le fédéral n’a pas la compétence de déterminer qui est soumis à la Charte constitutionnelle, laquelle contient ses propres règles à ce sujet, ni de restreindre l’exercice d’un droit ancestral sans devoir se justifier devant les tribunaux en fonction de critères constitutionnels exigeants, dont la consultation et l’accommodement préalables de chaque peuple concerné, critère que ne respecte pas la loi.

En effet, si l’élaboration et l’adoption d’une loi par le Parlement ne sont pas soumises à l’exigence constitutionnelle de consultation préalable, le fédéral présume imprudemment qu’il en va de même au moment de l’application concrète de cette loi à une communauté donnée.

Cette loi, dont l’objectif de mise oeuvre de la Déclaration de l’ONU emporte certes l’adhésion, risque néanmoins de décevoir amèrement les peuples autochtones en plus de reporter en grande partie sur les communautés et les provinces les conséquences de ses lacunes juridiques.

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