Maintenir le critère souple de l’intérêt de l’enfant

La garde partagée n’est possible que si l’intérêt de l’enfant le justifie et que les parents ont des capacités parentales comparables, résident à proximité l’un de l’autre, s’entendent et arrivent à communiquer de façon fonctionnelle.
Photo: Ivan Jekic / Getty Images La garde partagée n’est possible que si l’intérêt de l’enfant le justifie et que les parents ont des capacités parentales comparables, résident à proximité l’un de l’autre, s’entendent et arrivent à communiquer de façon fonctionnelle.

Le déclencheur
« À défaut d’une indication législative précise, l’interprétation de ses divers points peut varier d’un juge à l’autre, chacun statuant en fonction de sa sensibilité, de sa représentation du rôle du père ou de la mère et de son modèle idéologique propre.» — Étienne van Steenberghe et Lise Bilodeau, « Garde partagée par défaut : une pratique souhaitable », Le Devoir, 16 juillet.


Dans leur texte « Garde partagée par défaut: une pratique souhaitable », Étienne van Steenberghe et Lise Bilodeau énumèrent divers éléments qui, selon eux, militent en faveur d’une présomption légale de garde partagée de l’enfant à la suite d’une rupture conjugale.

Sans prendre ici position pour la garde partagée ou exclusive, j’estime que certains de leurs propos méritent d’être nuancés.

Quelques mots d’abord sur la garde exclusive afin de souligner, puisque cela est à mon avis souvent occulté ou méconnu, que l’ordonnance de garde exclusive à l’un des parents ne prive pas le parent non gardien de sa qualité de titulaire de l’autorité parentale.

Par conséquent, il dispose non seulement d’un droit de surveillance a posteriori à l’égard des décisions quotidiennes prises par le parent gardien (décisions relatives, entre autres, aux heures de repas et de coucher ou aux habitudes alimentaires ou vestimentaires), mais également d’un droit de participer, en amont, aux décisions importantes relatives à l’orientation de la vie de son enfant. De même, et dans le respect des conventions internationales et du principe énoncé à l’article 16 (10) de la Loi sur le divorce, selon lequel l’enfant doit avoir avec chacun de ses parents le plus de contacts compatibles avec son propre intérêt, le parent non gardien se voit généralement accorder un droit d’accès à l’enfant qui va souvent bien au-delà de « deux fins de semaine par mois », comme le mentionnent les auteurs. Si les statistiques veulent qu’« un enfant sur cinq âgé de six ans et plus, dont les parents se sont séparés, ne voit plus son père », il faut se questionner sur les raisons susceptibles d’expliquer ces statistiques avant d’en imputer la faute à la garde exclusive.

Marge de manoeuvre

En ce qui concerne la garde partagée, cette modalité de garde n’est possible que si l’intérêt de l’enfant le justifie et que les parents ont des capacités parentales comparables, résident à proximité l’un de l’autre, s’entendent et arrivent à communiquer de façon fonctionnelle.

Le niveau hautement indéterminé du concept d’intérêt de l’enfant laisse aux juges une importante marge de manoeuvre quant à la détermination de son contenu. La discrétion dont ils jouissent en cette matière a d’ailleurs donné lieu à des présomptions jurisprudentielles proposant des modèles familiaux complètement opposés. C’est ainsi qu’au nom de la stabilité affective à laquelle se rattache la notion de parent de référence, certains juges semblent privilégier la garde exclusive en octroyant la garde au parent qui, pendant l’union, a été la figure parentale dominante pour l’enfant.

En revanche, d’autres semblent plutôt considérer qu’en présence des critères de réussite de la garde partagée, cette modalité de garde constitue, a priori, la formule la mieux à même de servir l’intérêt de l’enfant puisqu’elle permet le maintien de la relation avec les deux parents.

Cherchant à pallier l’imprévisibilité des litiges relatifs aux modalités de garde dans un contexte post-rupture et d’introduire une certaine dose d’objectivité aux décisions qui sont rendues en cette matière, il est proposé, sous le couvert de l’intérêt de l’enfant, de faire bénéficier la garde partagée d’une présomption légale.

En effet, l’opportunité d’introduire une présomption de garde partagée à la Loi sur le divorce a été proposée par l’ancien député conservateur Maurice Vellacott dans le cadre d’un projet de loi déposé à la Chambre des communes en décembre 2013. Ce projet de loi, fortement critiqué par l’opposition et par le Barreau du Québec, a toutefois été rejeté à l’étape de la deuxième lecture en date du 28 mai 2014. Le principal reproche adressé au projet de loi était de ne pas prioriser l’intérêt de l’enfant, pierre angulaire de toutes décisions qui le concernent.

Malgré cet échec au fédéral, les auteurs van Steenberghe et Bilodeau nourrissent toujours le fantasme d’introduire une présomption législative en faveur de la garde partagée en guise de rempart contre l’imprévisibilité et l’arbitraire judiciaire. Ils ont peut-être aussi été étonnés, sinon déçus, du silence du Comité consultatif sur le droit de la famille à ce sujet dans le rapport produit au terme de ses délibérations. Pour le comité, chargé de « proposer au gouvernement du Québec les grands axes d’une réforme du droit de la famille », cette question n’était pas à l’ordre du jour ou ne représentait pas un enjeu justifiant la discussion.

Arbitraire

À mon avis, si la norme en matière de garde dans un contexte post-rupture n’a pas été contestée ou remise en cause par le comité, c’est d’abord parce qu’à ce jour, l’état actuel des recherches n’offre pas le soutien empirique nécessaire permettant de conclure que l’une ou l’autre des modalités de garde est plus bénéfique pour l’enfant.

De plus, le fait de maintenir le critère souple de l’intérêt de l’enfant — malgré tout ce qu’on peut lui reprocher — permet de prendre en compte les circonstances de chaque espèce. On évite ainsi, d’une part, de formuler une règle générale qui prétendrait traduire une vérité objective transposable à tout enfant et, d’autre part, de prioriser l’intérêt des parents au détriment de celui de l’enfant.

Enfin, une présomption légale en faveur de la garde partagée ne ferait que créer l’illusion d’objectivité et de prévisibilité qu’une telle règle cherche à atteindre. En effet, si l’on admet la présomption dont il est ici question, il ne pourrait s’agir, on en conviendra tous, que d’une présomption simple, c’est-à-dire comportant la possibilité de démontrer que la garde partagée n’est pas dans l’intérêt de l’enfant. On n’échappe donc pas à l’opération mentale et nécessairement subjective de construction ou de reconstruction du sens du concept d’intérêt de l’enfant dont on souhaitait se soustraire par l’instauration d’une présomption simple de garde partagée.

Si le processus d’interprétation du concept d’intérêt de l’enfant ne peut être totalement déterminé puisque le juge ne peut être réduit à un automate, il n’est pas non plus totalement libre puisqu’il est soumis à des contraintes, à savoir que les jugements doivent être rendus dans le cadre de la loi en toute impartialité, ce qui exige, pour le juge, de lutter contre les préjugés ou les préconceptions dont il est porteur, au risque de se voir infirmer en appel ou même destituer.

Comme garanties contre l’arbitraire, cela n’est pas rien.

1 commentaire
  • Claire Provost-Pilon - Abonnée 28 juillet 2016 03 h 42

    Grandir dans de grandes familles fortes et unies

    Les deux parties qui interviennent dans ce débat fondent leurs positions au nom de « l’intérêt de l’enfant ». Mais quel est fondamentalement l’intérêt de l’enfant? Comment peut-on prétendre intervenir au nom de l’intérêt de l’enfant, lorsqu’on les laisse grandir au sein de familles qui ne fonctionnent plus? Car nous en sommes bien là. Nos familles ne fonctionnent plus au Québec. « La famille » québécoise ne joue plus le rôle fondamental qui lui est dévolu dans une société civilisée.

    Le démantèlement de nos familles engorge les tribunaux. En ce qui concerne le droit familial au Québec, nous sommes beaucoup plus près du chaos et de l’improvisation que de la loi et de l’ordre. Nous en sommes rendus au point où nous laissons le système judicaire décider de l’intérêt de nos enfants!

    Imaginons une seconde l’état de la famille québécoise transposé à une autre de nos « valeurs fondamentales » : l’accès à la propriété. Imaginons que la moitié des prêts hypothécaires se terminent par la saisie de la propriété au bout de quelques années seulement : la moitié! C’est pourtant exactement ce que vivent nos familles. La moitié éclate au bout de quelques années seulement. Pensez-vous que les banques laisseraient une telle situation pourrir comme nous le faisons avec nos familles?

    La famille nucléaire est un symbole fondamental du patriarcat ambiant. Le mariage est la fondation de la famille du mari. C’est l’étymologie même du mot! Et notre « union libre » emblématique au Québec n’est rien d’autre qu’un mariage sans protection légale.

    L’alternative à la famille nucléaire existe bel et bien : il s’agit de la famille matrilocale. Plusieurs civilisations l’ont expérimenté avec succès, comme par exemple les peuples iroquoiens et les Moso de Chine. Les familles matrilocales sont larges, stables, fières et unies. N’est-ce pas exactement là l’intérêt de nos enfants?

    André Pilon.