Le mythe de la vilaine «nonobstant»

Qu’elle soit à l’article 33 de la Charte canadienne ou à l’article 52 de la Charte québécoise, la disposition dérogatoire a mauvaise réputation. Nombreux sont ceux qui affirment que l’utiliser est un geste grave. Certains prétendent même que, pour cette raison, elle est très rarement utilisée. Une étude théorique et empirique que nous venons de réaliser à l’Institut de recherche sur le Québec (IRQ) démontre le contraire. Et une controverse actuelle suggère qu’elle gagnerait à être encore plus souvent utilisée.

Le volet théorique de cette étude révèle que d’Henri Brun à Jacques Gosselin, à André Binette, en passant par Guy Tremblay et Eugénie Brouillet, dans la réflexion québécoise autour de la disposition dérogatoire se dégage une vision cohérente, car plusieurs éléments reviennent souvent. Les principaux éléments permettent de dire que, même avant un jugement déclarant une loi non conforme à une charte, l’utilisation de la disposition dérogatoire peut être justifiée, notamment au nom de la démocratie et de la souveraineté parlementaires. Selon ces sommités, cela est vrai surtout si cette utilisation vise à protéger l’identité québécoise ou à permettre un progrès social.

Quant au volet pratique de l’étude, il ne laisse aucun doute : la disposition dérogatoire est souvent utilisée au Québec, et ce, de manière ininterrompue depuis l’adoption de la Charte québécoise en 1975. En comptant une seule fois l’utilisation systématique de cette disposition entre 1982 et 1985 (le gouvernement Lévesque souhaitait protester contre le rapatriement), mais en comptant chaque loi renouvelant une référence à la disposition dérogatoire de la Charte canadienne, nous dénombrons 41 lois adoptées par l’Assemblée nationale qui comprenaient au moins une invocation d’une disposition dérogatoire. Parmi celles-ci, pas moins de 11 sont toujours en vigueur (ces lois comprenant parfois plusieurs alinéas référant à cette disposition, cela donne un total de 106 alinéas y référant, dont 17 toujours en vigueur).

Parmi ces 41 lois, 9 prévoyaient des dérogations aux deux chartes, 23, une ou des dérogations à la Charte québécoise et 9, une ou des dérogations à la Charte canadienne. Pour les lois toujours en vigueur, nous en comptons au moins cinq dérogeant aux deux chartes et six dérogeant uniquement à la Charte québécoise.

Déboulonner le mythe

Conformément à la théorie québécoise de la disposition dérogatoire, la pratique révèle que de très nombreux cas d’utilisation d’une disposition dérogatoire sont justifiés au nom d’un enjeu identitaire ou social. Plus précisément, 11 lois sont liées à l’identité (langue, école et religions) et 22 à un objectif de progrès social. Cette catégorie comprend des lois favorisant la relève agricole, le traitement équitable des détenus, l’égalité des personnes handicapées, la sécurité juridique de retraités, l’accès à la justice, la protection des enfants et des familles et la compensation des femmes retraitées autrefois discriminées. Concrètement, ces trois derniers exemples signifient que sans la disposition dérogatoire, les Québécois seraient privés de la Cour des petites créances, puisqu’elle porte atteinte au droit à l’avocat, de la protection de l’intimité des enfants devant les tribunaux, car cela limite le droit à un procès public, et de la possibilité d’offrir un avantage aux femmes retraitées qui n’ont pas pu contribuer à un régime de retraite à l’époque où leurs salaires étaient excessivement bas, parce qu’il s’agit là d’une violation potentielle du droit à l’égalité des hommes.

Nous espérons vivement que notre étude sonnera le glas du mythe selon lequel l’utilisation de la disposition dérogatoire serait un geste grave ne pouvant être posé que dans des circonstances exceptionnelles. Car la persistance de ce mythe explique sans doute pourquoi cette disposition n’est pas plus utilisée, même lorsqu’elle devrait l’être.

Par exemple, récemment, pour éviter qu’elles soient déclarées contraires aux chartes, la Procureure générale du Québec a plaidé avec succès que les règles du Code civil conférant des effets civils au mariage religieux ne sont pas obligatoires. Résultat : le droit québécois risque d’offrir moins de protection à la femme qui contracte un mariage religieux et à ses enfants. Comme l’a expliqué un collectif de femmes et de juristes plus tôt cette semaine, pour régler ce problème, il suffirait d’invoquer la disposition dérogatoire de manière à sauvegarder le caractère obligatoire de ces règles, qui au besoin pourrait être explicité davantage.

Notre étude ayant démontré que la disposition dérogatoire permet de faire triompher la démocratie et les valeurs communes même lorsqu’elles entrent en tension avec des libertés individuelles, il n’y a plus d’excuse pour ne pas l’utiliser à cette fin.

16 commentaires
  • Yves Côté - Abonné 11 mars 2016 04 h 14

    Dériger à une autre échelle...

    Selon moi, c'est simple : il faut changer d'échelle pour enfin nous assumer en adultes.
    C'est le Québec tout entier qui doit déroger démocratiquement au Canada.
    Canada britannique, monarchique, individualiste et conservateur de tant d'idées faites d'archaïsmes anti-démocratiques.

    Vive la République libre du Québec !

  • Pierre Desautels - Abonné 11 mars 2016 06 h 26

    Une question de "timing" ...


    Nonobstant les statistiques à propos de la clause dérogatoire, le recours à cette clause a pratiquement été "tué" quand le gouvernement de Robert Bourassa l'a utilisé en 1988, suite à un jugement sur un pan de la loi 101 sur l'affichage, en plein débat constitutionnel.

    Le prix politique a été énorme, même au niveau international. Le Québec a été blâmé par l'ONU et au Canada anglais, le concept de la société distincte a été bombardé par les adversaires de l'accord du lac Meech. Dans le ROC, il y a une sorte d'interdit qui frappe la clause nonobstant, on peut même parler d'une question de morale. L'argument principal est que l'on ne peut faire confiance à des politiciens, fussent-ils être dûment élus, pour assurer le respect de droits fondamentaux. Même le PQ, en 2002, n'y a pas eu recours dans l'affaire des écoles passerelles, même si c'était pleinement son droit.

    • Jean-Pierre Martel - Abonné 11 mars 2016 09 h 21

      La clause dérogatoire peut être invoquée pour tout _sauf_ relativement à la langue d’enseignement de la minorité linguistique. Voilà pourquoi le PQ ne l’a pas invoqué au sujet des écoles passerelles.

      Comme je l’ai démontré dans une série de trois analyses juridiques disponibles sur l’internet sous le titre « Le français en péril », un élément-clé de la Canadian constitution est que celle-ci a programmé l’extinction progressive du fait français au Québec,

      En effet, cette loi fondamentale prescrit la liberté de tout citoyen de s’assimiler au groupe linguistique de son choix.

      Concrètement, les Allophones ont le droit constitutionnel d’envoyer leurs enfants à l’école publique anglaise. En d'autres mots, les contribuables francophones sont obligés, par le biais de l’école publique, de financer leur propre extinction comme peuple.

    • Pierre Desautels - Abonné 11 mars 2016 11 h 15

      @Jean-Pierre Martel

      "Un élément-clé de la Canadian constitution est que celle-ci a programmé l’extinction progressive du fait français au Québec" .

      Sauf qu'au départ, les Québécois sont en bonne partie responsables de cette situation. À l'élection fédérale de février 1980, les Québécois ont donné un appui presque stalinien aux libéraux de Pierre Elliott Trudeau (68.2% !). Trois mois plus tard, les Québécois disaient non à un projet de souveraineté-association. Malgré la victoire de René Lévesque en 1981, la table était mise pour que Trudeau et ses 74 députés québécois sur 75 se sentent légitimés de préparer leurs basses oeuvres, qui allaient marquer l'histoire du Québec à jamais.

    • Pierre Fortin - Abonné 11 mars 2016 14 h 37

      Le Québec n'a jamais adhéré à la constitution de 1982. Pourquoi serait-il tenu d'en respecter les conditions?

      La clause dérogatoire peut aussi être vue comme un moyen légitime pour le Québec de faire valoir ses lois malgré tout ce qu'on a tenté de lui imposer par la force. Ce n'est d'ailleurs pas le Québec mais les autres provinces qui ont exigé cette clause.

      Qui peut se sentir tenu de respecter un contrat auquel il n'a jamais consenti?

  • - Inscrit 11 mars 2016 08 h 46

    Si je comprend bien...

    Le Québec pourrait devenir indépendant de la constitution canadienne en vertu de celle-ci, en votant une loi contenant un seul article disant : "Nous dérogeons à la constitution canadienne"! Quelle aubaine ! ;)

  • Jean-Pierre Martel - Abonné 11 mars 2016 09 h 49

    La Canadian constitution est une loi à caractère ethnique

    Elle fut adoptée par une ethnie (le Canada anglais) à l’encontre d’une autre ethnie (nous) à la suite d’une séance ultime de négociation à laquelle nous n’avons même pas été invités.

    Peut-on imaginer les états du nord des États-Unis adopter une constitution sans l’appui des états du sud ? Ou les comtés de l’Angleterre s’unir pour adopter une constitution régissant tout le Royaume-Uni sans l’approbation des Écossais, des Gallois ou des citoyens de l’Ulster ?

    C’est pourtant ce qui s’est passé au Canada.

    Un peuple qui est assez stupide pour se soumettre volontairement à une loi adoptée par d'autres et contraire à ses intérêts fondamentaux mérite sa disparition. Voilà pourquoi nous ne devons pas hésiter à invoquer la clause dérogatoire lorsque cela est approprié.

    Et si le Canada anglais est furieux, c’est son problème et non le nôtre.

    • Yves Côté - Abonné 11 mars 2016 12 h 31

      Monsieur Martel, si vous me le permettez, "qui fut adoptée à l'encontre de trois autres ethnies"...
      L'Esquimaude, l'Indienne et la Canadienne française, comme on le disait à l'époque.

      Salutations républicaines, Monsieur.

    • Michel Thériault - Abonné 11 mars 2016 18 h 49

      "Un peuple qui est assez stupide pour se soumettre volontairement à une loi adoptée par d'autres et contraire à ses intérêts fondamentaux mérite sa disparition."

      M. Martel, vous avez malheureusement.....raison. J'ajouterai même que nous ne formons même plus un peuple tellement nous sommes des pleutres. C'est à pleurer.

  • Michel Lebel - Abonné 11 mars 2016 10 h 25

    Une clause de rare exception

    Si les Chartes veulent conserver toute leur importance, la clause dérogatoire ne doit être qu'exceptionnellement utilisée, avec une forte approbation de nos élus (majorité qualifiée).


    Michel Lebel

    • Jean-Pierre Martel - Abonné 11 mars 2016 12 h 23

      Lors de l’adoption d’une constitution, il est impossible de prévoir,toutes les situations auxquelles le pays pourrait être confronté à l’avenir.

      La montée de l’intégrisme religieux en est un exemple. Il est impossible de contrer le discours haineux à l’égard des valeurs occidentales, sans invoquer la clause dérogatoire. Le projet de loi no 59 du PLQ est une passoire justement à cause de ce refus.

      La clause dérogatoire est donc une soupape de sécurité, prévue par les rédacteurs de la Canadian constitution, qui permet à celle-ci de faire face à des situations nouvelles. On ne doit pas hésiter à l'utiliser à chaue fois que cela est justifié et non hésiter pour des raisons dogmatiques.

    • - Inscrit 11 mars 2016 13 h 27

      Ce qui est inouï, ce n’est pas de savoir si cette clause doit être appliquée rarement ou fréquemment.

      Ce qui est inouï, c’est que – depuis maintenant plus de trente ans – une constitution fédérale soit imposée à un de ses État constituant (formant près du quart de la population) sans son consentement. On appelle ça du colonialisme ou de l’impérialisme politique.

      Cette réalité est un des secrets les mieux gardé dans le monde; la zone d’ombre du Canada, tenu pour un pays au-dessus de tout soupçon.

    • Loraine King - Abonnée 11 mars 2016 17 h 13

      Ce qui est inouï c'est qu'on ne parle jamais de la charte québécoise et de sa clause dérogatoire, l'article 52. C'est ça le secret le mieux gardé dans le monde. Je soupçonne que la grande majorité de Québécois ignorent l'existence même d'une clause dérogatoire dans la Charte québécoise, et pourtant on semble s'en servir à coeur joie, sans avoir à se justifier. Je partage l'avis de Monsieur Lebel, la clause dérogatoire ne doit être qu'exceptionnellement utilisée.

    • Michel Lebel - Abonné 11 mars 2016 18 h 42

      @Jean-Pierre Martel,

      Il faut absolument situer le débat ''au niveau''des droits de la personne. Et dans notre démocratie, les tribunaux sont les ultimes garants de ces droits et libertés. Ce n'est qu'exceptionnellement que les parlements pourraient déroger à cette règle. La vie démocratique est à ce prix.


      Michel Lebel