Démiurge constitutionnel

Dans son renvoi relatif à la loi fédérale C-92 sur la protection de la jeunesse et l’autonomie gouvernementale, la Cour d’appel du Québec a rendu une décision majeure, qui modifie le cadre constitutionnel canadien, du moins ce que d’aucuns en comprenaient, à commencer par les juristes du gouvernement québécois. On peut désormais parler de l’émergence d’un troisième ordre de gouvernement apte à faire ses lois, à l’instar des Parlements d’Ottawa et de Québec.

Avec la loi C-92, le gouvernement fédéral affirme sans ambages que le droit inhérent à l’autonomie gouvernementale des Autochtones est « reconnu et confirmé par l’article 35 » de la Loi constitutionnelle de 1982, une question que seuls les tribunaux sont appelés à trancher. La Cour d’appel estime que ce procédé est « inaccoutumé », d’autant que la Cour suprême ne s’est pas prononcée directement sur ce point. Sibyllin, l’article 35 ne fait qu’énoncer d’une façon générale que les « droits existants — ancestraux ou issus de traités — des peuples autochtones du Canada sont reconnus et confirmés». Même si la Cour d’appel trouve les rédacteurs de la loi C-92 quelque peu présomptueux, elle donne raison à Ottawa. Ce droit à l’autonomie gouvernementale existe et il s’étend à la compétence en matière de services à l’enfance et à la famille. Cette autonomie existe de toute éternité pour ainsi dire ; les Autochtones se gouvernaient avant l’arrivée des Européens. Ce droit à l’autonomie gouvernementale a beau avoir été bafoué, notamment par la Loi sur les Indiens, il n’est pas éteint.

C’est un développement de taille. En 1982, même les Autochtones croyaient que ce droit n’était pas garanti par l’article 35 et s’en étaient d’ailleurs montrés fort mécontents. Prévues dans la Loi constitutionnelle de 1982, des négociations ont eu lieu par la suite avec les représentants des Premières Nations en vue de reconnaître formellement ce droit, mais elles n’ont pas abouti. Dix ans plus tard, l’accord de Charlottetown prévoyait la création de ce troisième ordre de gouvernement autochtone, mais, comme on le sait, l’entente fut rejetée par voie de référendum.

Devant la Cour d’appel, le procureur général du Québec a présenté les arguments classiques : la protection de la jeunesse est une compétence exclusive du Québec, sur laquelle la loi C-92 vient empiéter, et la création d’un troisième ordre de gouvernement ne peut se faire que par un changement constitutionnel ou encore, comme c’est le cas avec la Convention de la Baie-James, par le truchement de traités négociés. On se souviendra du premier ministre Philippe Couillard, qui soutenait que la Constitution canadienne devrait être un jour ou l’autre rouverte pour répondre aux revendications des Premières Nations ; ce serait alors l’occasion pour le Québec d’obtenir sa reconnaissance comme société distincte. Avec le renvoi, cette possibilité de négocier une réforme de la fédération chère aux fédéralistes québécois s’évanouit. Adieu veau, vache, cochon, couvée…

Dans le renvoi, il est d’ailleurs question de « fédéralisme coopératif » et d’une « vision moderne du fédéralisme [qui] permet de plus en plus de chevauchements entre le fédéral et les provinces ». La Cour d’appel a toutefois invalidé les articles de C-92 qui accordaient la prépondérance aux lois autochtones sur les lois provinciales. Cela s’appelle sauver les meubles.

La Cour d’appel nous apprend que le Parlement fédéral a voulu donner « un coup d’accélérateur » à la reconnaissance de l’autonomie gouvernementale des Autochtones en choisissant la protection de la jeunesse, où les problèmes sont criants. C’est en quelque sorte un cheval de Troie pour implanter une nouvelle approche générale visant le transfert de responsabilités du gouvernement fédéral aux instances autochtones non seulement en matière de services à l’enfance et à la famille, mais aussi dans les domaines de l’éducation et de la santé. À suivre.

Pendant ce temps à l’Assemblée nationale, les élus se penchent sur le projet de loi 15 modifiant la Loi sur la protection de la jeunesse qui contient des dispositions applicables aux Autochtones qui sont plus respectueuses de leur culture et du droit coutumier. Or ce ne sera pas suffisant. Le gouvernement Legault aurait avantage à se préparer pour la suite des choses.

Jouant au démiurge constitutionnel, la Cour d’appel entérine une évolution souhaitable de la reconnaissance des nations autochtones en confirmant leur autonomie dans un des champs de compétence qui touchent leur identité. Ce n’est qu’un début. Pendant ce temps, le Québec, toujours enfermé dans un cadre constitutionnel qu’on lui a imposé, demeure une province comme les autres.

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