Et si la Cour suprême invalidait la loi 21 ?

L’adoption de la Charte canadienne des droits et libertés, il y a 40 ans, a donné à la Cour suprême du Canada un pouvoir accru en lui permettant d’invalider des lois adoptées par les représentants du peuple dûment élus. Afin d’amadouer les premiers ministres provinciaux qui craignaient une « américanisation » du système juridique canadien, le premier ministre fédéral, Pierre Elliott Trudeau, a accepté, bien malgré lui, leur demande d’insérer la disposition de dérogation dans la Charte.

Comme l’avait alors expliqué le premier ministre néodémocrate de la Saskatchewan, Allan Blakeney : « La Charte des droits protège les intérêts des Canadiens et pourtant, dans plusieurs domaines essentiels, les parlements et les assemblées législatives peuvent déroger à la décision d’un tribunal qui porterait atteinte aux institutions sociales fondamentales d’une province ou d’une région. Cela correspond parfaitement à l’argument que nous avons avancé selon lequel il est nécessaire de parvenir à un équilibre entre la protection des droits et l’existence de nos institutions, qui nous servent si bien depuis de nombreux siècles. »

Un anachronisme

Quarante ans plus tard, force est de constater que la vision du pays que défendait M. Blakeney en a pris pour son rhume. De plus en plus de Canadiens voient la disposition de dérogation comme un anachronisme qui devrait être rayé de la Charte. D’où l’indignation qu’a suscitée au Canada anglais la décision du gouvernement du Québec d’invoquer préalablement cette disposition pour protéger la Loi sur la laïcité de l’État contre toute contestation judiciaire. L’idée voulant qu’une législature provinciale puisse passer outre la Charte pour discriminer un groupe visé en invoquant l’intérêt supérieur de la collectivité heurte profondément la conception que les Canadiens anglais ont de leur pays. S’il est vrai que le gouvernement progressiste-conservateur ontarien du premier ministre Doug Ford a eu recours à la disposition de dérogation dans le cas d’une loi qui limite les dépenses électorales des tiers partis, dont les syndicats et les lobbys, il s’agit d’une restriction qui n’a guère la même portée que la loi 21 au Québec, laquelle vise directement les croyants dans l’exercice de leurs droits les plus fondamentaux en interdisant à certains employés du secteur public de porter des signes religieux.

Qu’en dira la Cour suprême du Canada ? Si le gouvernement de François Legault croyait avoir mis la loi 21 à l’abri d’une invalidation par les tribunaux grâce à la disposition de dérogation, certains juristes bien en vue au Canada anglais pensent que le plus haut tribunal du pays pourrait néanmoins donner raison aux contestataires. La Cour supérieure a franchi un pas en ce sens en statuant que le Québec ne pouvait pas se servir de la disposition de dérogation pour priver les conseils scolaires anglophones de la province du droit de déterminer leurs propres politiques d’embauche. La cause se retrouvera inévitablement devant la Cour suprême, peu importe la décision que rendra dans les mois à venir la Cour d’appel du Québec. La disposition de dérogation passera ainsi en jugement.

Or, les juges appartenant à l’aile libérale de la Cour suprême militent pour une interprétation plus fluide des droits qui tient compte de l’évolution des valeurs de la société canadienne et qui va au-delà du libellé de la Charte. Selon une stricte lecture de cette dernière, l’utilisation de la disposition de dérogation serait légitime, pourvu qu’elle soit conforme à l’article 33 de la Charte. Mais selon l’avocat torontois Sujit Choudhry, une majorité de juges pourrait toutefois invalider la loi 21 en invoquant « la prohibition à la discrimination raciale dans la loi internationale, qui a le statut de norme péremptoire ».

Certaines tendances

Il est certes hasardeux de prédire toute décision du plus haut tribunal. Cependant, les orientations juridiques de ses membres actuels sont bien connues et permettent de déceler certaines tendances. Les juges Suzanne Côté, Russell Brown et Malcolm Rowe, ainsi que le juge en chef Richard Wagner, ont la réputation d’être plus respectueux des prérogatives des législatures du pays. Les juges Sheilah Martin, Andromache Karakatsanis et Nicholas Kasirer sont perçus comme étant plus ouverts à une interprétation plus généreuse des droits.

Le juge Mahmud Jamal, nommé au plus haut tribunal par Justin Trudeau l’été dernier, n’a pas encore fait sa marque. Mais son expérience personnelle en tant qu’immigrant musulman laisse présumer qu’il serait plutôt sensible aux droits des minorités. Né au Kenya, et arrivé au Canada à l’âge de 14 ans, il est la première personne de couleur à siéger à la Cour suprême. « Comme beaucoup d’autres, j’ai été victime de discrimination de manière quotidienne. Quand j’étais jeune, j’étais nargué et harcelé en raison de mon nom, de ma religion ou de la couleur de ma peau », a-t-il écrit dans sa demande pour devenir juge à la Cour suprême.

Le juge Michael Moldaver atteindra l’âge obligatoire de la retraite de 75 ans en décembre prochain. Étant donné la composition actuelle de la Cour, la personne nommée pour le remplacer pourrait faire pencher la balance pour ou contre le gouvernement du Québec et son invocation de la disposition de dérogation dans le dossier de la loi 21.

M. Trudeau doit déjà y penser.

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