Une épine de moins

Le gouvernement Trudeau a dû pousser un soupir de soulagement mardi midi. La Cour d’appel fédérale lui a donné raison face à quatre nations autochtones qui contestaient la dernière approbation accordée au projet d’expansion du pipeline Trans Mountain. Dans une décision unanime, les trois juges ont conclu qu’Ottawa s’était acquitté de son obligation de consulter les peuples autochtones, contrairement à ce que disaient les plaignantes. Par conséquent, le projet se poursuivra, bien qu’il pourrait y avoir appel devant la Cour suprême du pays.

L’obligation pour la Couronne de consulter les Autochtones avant d’approuver un projet quand leurs droits sont en jeu n’est pas nouvelle, mais elle a toujours représenté un défi pour les gouvernements. Soit ils la rejetaient, soit ils n’en comprenaient pas la portée ou ne savaient trop comment s’y prendre. Pour la faire respecter ou du moins la baliser, les Autochtones ont dû se tourner sans relâche vers les tribunaux.

L’incertitude créée par ces batailles juridiques aurait dû inciter les gouvernements à se doter de processus de consultation adéquats, mais ce ne fut pas le cas. En janvier 2016, les ministres de l’Environnement et des Ressources naturelles de l’époque, Catherine McKenna et Jim Carr, ont essayé de faire un premier pas. Ils ont annoncé un resserrement intérimaire du processus d’évaluation environnementale, le temps de procéder à une révision de la loi mise en place par les conservateurs.

Ce processus ad hoc prévoyait entre autres des consultations plus approfondies avec les Autochtones. L’objectif était d’éviter aux projets à l’étude, dont celui de l’expansion du pipeline Trans Mountain, de subir une rebuffade devant les tribunaux, comme ce fut le cas du projet de pipeline Northern Gateway, approuvé par le gouvernement Harper. La Cour suprême a annulé son autorisation à cause du manque de consultations des Autochtones. Les libéraux ont cru que leur processus intérimaire éviterait un tel sort au projet Trans Mountain, mais, en août 2018, la Cour d’appel fédérale concluait qu’Ottawa n’en faisait toujours pas assez en matière de consultations et a suspendu l’approbation donnée.

Dans sa décision, la Cour considérait toutefois qu’il était possible de corriger les lacunes observées. La juge Eleanor Dawson rappelait qu’il ne s’agissait pas de donner un droit de veto aux Autochtones, mais de les consulter de bonne foi, d’avoir un vrai dialogue et une recherche de réponses aux préoccupations exprimées.

Dans ce dossier, écrivait-elle, « les préoccupations des demandeurs autochtones communiquées au Canada sont précises et circonscrites, et le dialogue auquel le Canada est tenu peut être à l’avenant. Ainsi, il est possible de se pourvoir d’un processus de consultation corrigé bref et efficace, mais véritable ».

Le gouvernement a refait ses devoirs et, bien qu’il n’ait pu satisfaire les quatre plaignantes, la Cour a conclu mardi qu’il avait respecté ses obligations. Ce jugement a le mérite de mettre fin au mythe, souvent répété par des politiciens de droite, que consulter les Autochtones est synonyme de paralysie pour les projets énergétiques et du secteur des ressources. Il n’y a toutefois pas de recette magique pour obtenir l’aval des tribunaux. Chaque cas est évalué sur le fond et en fonction du contexte, rappelle-t-on. Bref, il n’y a jamais de certitude.

Mais quand le gouvernement consulte de bonne foi, établit un vrai dialogue et cherche sincèrement des accommodements, la Cour tend à le reconnaître et à donner son approbation, note Geneviève Motard, professeure de droit à l’Université Laval. « L’obligation de consulter est une obligation de “moyen” et, malgré sa valeur constitutionnelle, elle a été interprétée de manière assez similaire à l’équité procédurale propre au droit administratif. » Le processus doit être raisonnable et respectueux, mais il n’y a pas de résultat prescrit.

Il y a toutefois obligation de consultations à la pièce, parce que le problème fondamental demeure, dit-elle. Les négociations des titres fonciers autochtones prennent une éternité. En plus, le test établi par la Cour suprême est si difficile à atteindre que certaines nations ont renoncé à leurs revendications. Une reconnaissance pleine et entière des droits fonciers de ces nations serait une solution beaucoup plus efficace et structurante, dit Mme Motard, car cela pourrait s’accompagner de la mise en place de mécanismes de cogestion et d’institutions capables d’assurer un développement à long terme. La Convention de la Baie-James, par exemple, va dans ce sens, note-t-elle.

La décision de mardi n’est vraiment pas une panacée, mais pour le gouvernement Trudeau, elle représente un atout pour clouer le bec des conservateurs, qui ont toujours affiché une grande frilosité face à cette obligation de négocier. Elle servira aussi de rappel à ceux qui seraient tentés de s’esquiver. Ignorer l’obligation de consulter, ou feindre de s’y plier, n’est pas une option. Mais ce n’est peut-être une solution permanente non plus. Qu’ils le veuillent ou non, les gouvernements devront en arriver à répondre aux revendications territoriales qui traînent depuis trop longtemps.



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