À propos de la clause nonobstant

Ce n'est pas le document du Vatican sur le mariage gay qui occupera l'esprit des libéraux lorsqu'ils se rendront à leur réunion annuelle, prévue la semaine prochaine à North Bay, en Ontario. Les libéraux ont en effet compris depuis longtemps que bien des paroissiens n'obéissent plus aux enseignements de l'Église quand il s'agit de juger leurs affaires personnelles. Et la plupart des députés catholiques du caucus préféreront carrément prendre le risque de se voir refuser l'entrée au paradis plutôt que de provoquer la colère de leurs électeurs.

C'est plutôt le vent d'opposition à la redéfinition du mariage qui ne cesse de souffler sur le pays qui les préoccupera. En soumettant cette question à la Cour suprême — un processus qui traînera pendant des mois — Jean Chrétien non seulement rend la vie difficile à Paul Martin, mais il met également en péril les postes des députés de l'Ontario et de l'Atlantique qui, contrairement à lui, ne sont pas encore arrivés à l'heure de la retraite. D'ailleurs, une telle référence ne résoudra en rien la vulnérabilité fondamentale de ceux-ci. En effet, juridiquement, ce sont les députés et non pas les juges qui auront le dernier mot sur la question des mariages gays dans ce «constant dialogue» tenu entre le Parlement et l'ordre judiciaire.

C'est ainsi que le juge Frank Iacobucci avait décrit notre système en 1999, peu avant de combattre une loi qui n'accordait les avantages familiaux qu'aux hétéros qui vivent en concubinage. Peu de temps après, le juge en chef Antonio Lamer avait pour sa part déclaré que les législateurs pouvaient toujours contourner la Cour en utilisant la clause nonobstant qui assure «que les élus ont le dernier mot, quand ils veulent l'avoir».

En réalité, il n'existe aucun «dialogue» entre le Parlement et les tribunaux, cela sur n'importe quelle question, y compris celle du mariage gay. Aucun n'est même imaginable aussi longtemps que l'utilisation de la clause nonobstant restera inadmissible.

En 1981, M. Chrétien avait persuadé le premier ministre Trudeau d'accepter la proposition constitutionnelle provinciale qui comprenait cette clause. Avant de prendre sa retraite, M. Chrétien a le devoir moral de faire le maximum d'efforts pour délivrer celle-ci de l'opprobre et de toute la mythologie qui l'entourent aujourd'hui.

Tandis que les acolytes de M. Trudeau continuent de prétendre qu'il s'y était alors violemment opposé, mon souvenir de ces discussions est que, à l'exception des droit linguistiques, il est ressorti qu'il n'y avait que les législatures qui devaient réaffirmer leur dépassement, et ce, tous les cinq ans. D'ailleurs, bien que les premiers ministres provinciaux aient insisté pour gérer eux-mêmes ce pouvoir, il avait heureusement accepté leur proposition à l'effet que le Parlement du Canada a aussi le droit d'utiliser cette clause.

Cela ne doit surprendre personne puisqu'il a lui-même employé une disposition semblable (dans la charte des droits de M. Diefenbaker) pendant la Crise d'octobre 1970. À peine un mois après l'accord constitutionnel de 1981, il a envoyé une lettre confidentielle au cardinal Carter de Toronto: «Si jamais une cour décrétait dans le futur que les sections 7 (le droit des femmes à la sécurité de la personne) ou 15 (droits d'égalité) établissent un droit à l'avortement sur demande, le Parlement continuera à légiférer sur la matière en dépassant la décision de la cour et les droits spécifiques de la Charte.»

Le leg de Chrétien

M. Chrétien a pour sa part défendu la clause pendant toute sa carrière et elle fait dorénavant partie de son legs. Lors de la course au leadership en 1989, il avait critiqué la politique de son parti en déclarant qu'«il y a des situations où elle est absolument nécessaire.» Il s'est même opposé à un autre candidat, Clifford Lincoln, qui avait démissionné de l'Assemblée nationale du Québec à la suite de l'utilisation de cette même clause par le premier ministre Bourassa. Une ou deux fois, il a été jusqu'à affirmer fièrement la paternité de cette dernière afin de permettre à M. Bourassa de rester neutre dans le débat. Et quand le premier ministre Mulroney a attaqué la clause en arguant que la Constitution n'aurait pas dû être signée, il a précisé avec justesse que c'était là le prix à payer pour obtenir la charte.

En tant que chef libéral, en 1992, M. Chrétien a même défié les jeunes délégués qui ont voulu supprimer la clause. «Elle n'est pas aussi mauvaise que vous ne le pensez... Sans elle, vous abandonnez toutes les décisions aux mains de la cour. Si vous avez une bonne cour, aucun problème. Mais la Cour suprême peut faire des erreurs. Ce sont des juges. Ils sont nommés. Ce n'est pas un système parfait.»

M. Chrétien devrait mieux écouter ceux qui critiquent les juges en ces termes aujourd'hui, avant que l'administration de la justice ne s'en trouve discréditée. Son gouvernement serait bien avisé d'envoyer à la Cour suprême une deuxième solution de rechange au mariage gay — l'union civile — en arguant du non-sens qu'il y a à adopter un traitement identique quand on compare des pommes et des oranges. Mieux, le ministre de la Justice devrait tout simplement retirer la demande de juger la nouvelle définition du mariage, puisqu'il est clair que la cour ne déclarera jamais que cette définition est inconstitutionnelle. Et M. Chrétien devrait expliquer franchement aux Canadiens pourquoi il a rédigé la clause nonobstant en tant que partie intégrale de sa charte qui, bien qu'elle garantisse nos droits, n'a jamais été censée traiter aucun droit — y compris celui à l'égalité — comme un absolu.

Laissez donc le dialogue commencer.

Norman Spector est chroniqueur politique au Globe and Mail.

nspector@globeandmail.ca

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