Le mariage entre partenaires de même sexe - Quand le Canada anglais est en convulsion

Lorsque nos amis les Européens ou les Américains jetteront un coup d'oeil sur les sociétés canadienne et québécoise en 2003, plus que jamais ils pourront dire que nous sommes «les agités du Saint-Laurent».

En effet, en 2003, sur la mer des droits des homosexuels, le vent a soufflé en faveur du droit à l'égalité. Lorsque les célébrations de la Fierté débuteront, les militants homosexuels et ceux qui les appuient feraient bien de se rappeler, et c'est un précédent dans les annales judiciaires, que trois cours supérieures, représentant autant de juridictions, ont demandé à leur assemblée parlementaire respective d'ouvrir l'institution du mariage aux personnes de même sexe. On connaît la suite des événements: le ministre de la Justice d'Ottawa, Martin Cauchon, dont on ne peut plus douter qu'il soit un allié des communautés gaie et lesbienne, a signalé son intention de transformer les impératifs des cours de justice en réalité législative.

Dans la trilogie judiciaire dont il est question, c'est le couple de Québécois, René Leboeuf et Michael Hendricks, qui a parti le bal de la contestation. On se rappellera que, dans cette affaire, la question de la validité de l'article 365 du Code civil stipulant que les parties à un mariage doivent être un homme et une femme avait été soulevée, et ce, tant en regard de la compétence législative de la province que de l'égalité de traitement prévu à l'article 15 de la Charte canadienne.

Dans cette décision, le juge Lemelin, de la Cour supérieure du Québec, a déclaré inopérante la partie de l'article 365 du Code civil consacrée à la définition du mariage, tout en suspendant la validité de cette déclaration pour une période de 24 mois.

Puis vient l'affaire Halpern c. Canada. En septembre 2000, sept couples présentent une demande au greffier de la Ville de Toronto en vue d'obtenir une licence de mariage. Ces couples s'étaient mariés à la Metropolitan Community Church of Toronto, après avoir publié les bans. La Metropolitan Community Church of Toronto transmet les documents nécessaires à l'enregistrement au bureau du registraire de Toronto, qui le refuse.

Les couples en question tout comme l'église demandent un examen de la décision devant la Cour divisionnaire de l'Ontario. Cette cour, unanimement, décide qu'il existe bel et bien une règle de common law qui interdit les mariages homosexuels, mais que cette règle viole l'article 15 de la Charte canadienne et qu'elle ne peut être sauvegardée en vertu de l'article 1 de cette même Charte. De plus, la Cour divisionnaire de l'Ontario a 24 mois pour se conformer à cette décision. Au moment où celle-ci a été rendue en juillet 2002, le ministre de la Justice, dans un moment de faiblesse, a décidé de porter cette décision en appel. La Cour d'appel de l'Ontario, plus haut tribunal de cette province, a rendu sa décision au moment même où le Comité permanent de la justice de la Chambre des communes rédigeait son rapport sur la question de l'accès au mariage pour les conjoints de même sexe.

Sous la plume alerte et progressiste des juges

McMurtry, MacPherson et Gillese, la Cour d'appel de l'Ontario a statué que la définition actuelle du mariage que donne la common law est inconstitutionnelle et qu'elle doit être remplacée par la définition suivante: «Union volontaire pour la vie de deux personnes à l'exclusion de toutes les autres». Ici encore, le législateur a jusqu'au 12 juillet 2004 pour se conformer à cette décision.

Manoeuvres

La trame des événements me commande de rappeler que certains députés libéraux et alliancistes qui siègent au Comité de la justice ont manoeuvré pour que Martin Cauchon porte cette décision devant la Cour suprême. Mais la capacité de rebondissement des députés Svend Robinson, Richard Marceau, Marlène Jennings et votre serviteur a donné un tout autre cours à l'histoire...

Finalement, dans l'affaire Barbeau c. British Columbia, la Cour d'appel de la Colombie-Britannique, en mai 2003, a emboîté le pas aux tribunaux du Québec et de l'Ontario en annulant la restriction jurisprudentielle à l'égard des mariages entre partenaires de même sexe. À nouveau, le législateur a jusqu'au 12 juillet 2004 pour modifier la loi.

Ce qui est particulier dans la décision de la Cour de la Colombie-Britannique, c'est qu'elle a infirmé deux arguments soutenus en première instance par le juge Pitfield. L'honorable magistrat s'était fait fort de démontrer que le Parlement ne pouvait modifier la définition du mariage, du fait qu'il s'agit d'un type précis de relation légale qui avait une signification singulière au moment de la Confédération. De plus, le juge Pitfield a placé dans une relation d'osmose le mariage et la procréation.

La Cour d'appel de la Colombie-Britannique a insisté avec force et détail sur le caractère erratique de ces arguments. La juge Prowse a rappelé avec justesse que «les partenaires de même sexe peuvent désormais donner naissance à des enfants et les élever, compte tenu de la transformation de la loi sur l'adoption et de l'avènement des nouvelles technologies de reproduction».

Le message des cours de justice est bien loin d'avoir trouvé un écho favorable dans tous les milieux concernés. On peut même dire qu'un certain courant idéologique au Canada anglais, heureusement fort minoritaire au Québec, a vécu une véritable convulsion constitutionnelle. Pour les opposants au mariage des conjoints de même sexe, il existe une essence au mariage, laquelle est transhistorique, atemporelle et immuable. À mon avis, c'est Daniel Cere, de l'Institut d'études sur le mariage, le droit et la culture de l'université McGill, qui a le mieux synthétisé l'argumentation de ce courant de pensée dans son mémoire présenté au comité des Communes, le 12 février 2003: «Le mariage est un fil généalogique tissé depuis la nuit des temps qui unit les ancêtres à leurs descendants. Il contribue à des liens de parenté riches et complexes qui ont toujours été l'âme des collectivités humaines. Cette institution sociale complexe doit bel et bien changer, mais de façon à maintenir ces caractéristiques fondamentales et non pas à les affaiblir. L'écologie sociale de la conjugalité ne pourra être qu'éprouvée et déstabilisée, et non pas appuyée, par la demande d'une transformation du mariage en un fourre-tout dont la notion d'hétérosexualité aura été éradiquée.»

Cette vision du mariage, qui est un appui au statu quo, a été reprise par quantité de confessions religieuses, des académiciens comme Katherine Yong, Paul Nathanson, Douglas Allen, pour n'en nommer que quelques-uns, et nos collègues de l'Alliance canadienne de même que quelques députés libéraux fédéraux.

Arguments contestables

Je crois que les arguments à saveur essentialiste ne résistent pas à une analyse sérieuse et rigoureuse, et ce, pour quatre raisons.

- D'abord, l'argument que le mariage hétérosexuel se confond avec la nuit des temps a été réfuté par le professeur de droit Michel Morin, spécialiste de l'histoire du droit, qui a informé le Comité permanent de la justice que certaines sociétés ont reconnu des unions de même sexe — plus particulièrement les Romains, qui ont procédé à une cérémonie de mariage jusqu'à l'interdiction de cette pratique en 342 après Jésus-Christ, sous peine de mort.

- Quant à la nécessité de ne pas affaiblir l'écologie sociale du mariage, on peut soumettre bien respectueusement que ceux et celles qui ont le plus malmené le mariage sont bien sûr les hétérosexuels, les seuls qui peuvent l'investir. Selon Statistique Canada, en 1981, les couples mariés représentaient 83 % des familles au Canada. Vingt ans plus tard, en 2001, ils représentent 70 % des familles. Au demeurant, à titre informatif, c'est au Québec que l'on retrouve la plus grande proportion de personnes vivant en union libre, avec 30 % de toutes les familles. Il aurait été enrichissant que Daniel Cere et ses acolytes nous disent en quoi le fait que les personnes homosexuelles célèbrent les valeurs inhérentes au mariage est de nature à affaiblir cette institution.

- L'éventualité que l'ouverture du mariage aux conjoints de même sexe le vide de sa substance hétérosexuelle, l'éradique de son hétérosexualité, pour reprendre l'expression de Daniel Cere, est loin d'être plausible. Notre seul point de comparaison est les Pays-Bas, la Belgique ne détenant pas encore de statistiques en la matière. Depuis avril 2001, les couples de même sexe peuvent se marier en Hollande. D'avril 2001, date de l'entrée en vigueur de la loi, jusqu'en novembre 2002, le bureau central de la statistique néerlandais a évalué à 4000 le nombre de couples de même sexe qui ont choisi de légaliser leur union. Après novembre 2002, l'effet de la nouveauté s'estompant, il s'est célébré en moyenne 160 mariages par mois. L'échantillon en cause représentant moins de 10 % de la population néerlandaise, le minimum de bonne foi force donc à conclure que le péril rose n'est pas encore à nos portes...

- Il ne s'agit pas de nier que le mariage peut avoir un sens bien précis chez un certain nombre de croyants, particulièrement les chrétiens. Le Comité a été informé que les chrétiens croient que Jésus-Christ a effectué son premier miracle durant un mariage à Cana. Je ne connais aucun parlementaire qui ne souhaite voir respectées les convictions religieuses de nos concitoyens. Mais pour le législateur, le mariage doit être compris comme une institution sociale évolutive, tout comme les concepts de garde des enfants, de soutien de famille et de divorce ont fait l'objet de transformations à travers le temps.

Les arguments essentialistes sont pernicieux. Imaginons qu'en 1967 la Cour suprême des États-Unis s'en fût inspirée. Aurait-elle alors aboli, comme elle l'a fait dans la cause Loving c. Virginia, les lois du Sud qui interdisaient le mariage interracial? Probablement que non. Ne serait-il pas plus honnête que ceux qui s'opposent au mariage des personnes de même sexe reconnaissent qu'ils le font parce qu'ils croient que l'homosexualité est contre nature et que, à ce titre, elle ne mérite pas de reconnaissance publique?