REER - Les régimes de retraite sont-ils protégés contre les créanciers ?

Insaisissables, les REER? Pas si sûr. En fait, c'est tout le contraire, ces véhicules n'étant pas, pour la plupart, à l'abri des créanciers en cas de revers. Les législateurs reconnaissent de plus en plus qu'il y a problématique mais il y a encore loin de la coupe aux lèvres.

Les enjeux sont multiples quand il est question d'insaisissabilité. Il y a, d'abord, l'argument voulant qu'on devrait étendre aux REER la protection contre les créanciers déjà reconnue aux régimes complémentaires de retraite et aux REER immobilisés. On dénonce également cette inéquité favorisant assureurs et sociétés de fiducie. Mais pour l'heure... «les tribunaux ont statué que les créanciers peuvent avoir accès au REER d'un failli pour régler ses dettes. En fait, seuls quelques REER du type assurance offrent une protection contre les créanciers, mais des cas récents de jurisprudence pourraient affaiblir cette protection dans certaines circonstances. Par contre, les créanciers n'ont pas accès aux rentes viagères et ils peuvent difficilement assujettir à une saisie-arrêt les rentes certaines et les fonds d'un FERR. Mais vous n'obtiendrez vraisemblablement aucune protection en transférant votre REER auprès d'une société d'assurance peu avant une éventuelle déclaration de faillite, car les lois sur la faillite prévoient ce genre de subterfuge», peut-on lire dans Comment réduire vos impôts, de Samson Bélair Deloitte & Touche.

Oui, si...

En théorie, le privilège d'insaisissabilité est généralement accolé aux produits REER offerts par les compagnies d'assurance et les sociétés de fiducie. Et les conditions afférentes concernent essentiellement la désignation du bénéficiaire, en cas de décès. Ce bénéficiaire doit être le conjoint, un ascendant ou un descendant direct. Toute autre personne nommée doit être désignée bénéficiaire irrévocable. Une telle désignation implique que toute modification apportée par le titulaire à son REER (retrait, transfert, changement apporté à la composition du portefeuille, désignation d'un nouveau bénéficiaire, etc.) soit autorisée par le bénéficiaire.

À ces conditions s'ajoute la nécessité, pour le titulaire du régime, d'adhérer à un contrat de rente viagère ou à terme fixe.

Sauf, si...

En pratique, tout n'est pas aussi tranché. Le flou vient du fait que le législateur reconnaît l'insaisissabilité des polices d'assurance lorsque le bénéficiaire de la police répond aux conditions précédemment mentionnées. Cette reconnaissance a été étendue aux contrats de rente viagère ou à terme fixe. Mais le législateur s'attardait aux polices d'assurance vie. Et dans l'esprit de la loi, il est question de rentes en services (ou de services acquis) et non de rentes en phase d'accumulation, tel le REER. Le simple fait de rattacher un REER à un contrat de rente et de désigner convenablement le bénéficiaire devient donc une extrapolation des conditions rattachées initialement aux polices d'assurance vie, qui peut être aisément contestée par les créanciers.

Enfin, il ne faut pas perdre de vue que les conditions régissant le partage du patrimoine familial viennent également s'appliquer. Le REER fait partie des éléments d'actif composant le patrimoine, et même si un enfant est désigné bénéficiaire du régime, le titulaire ne peut malgré tout opposer l'insaisissabilité en cas de divorce. Il ne faut également pas perdre de vue que la période préalable à la faillite a tendance à dépasser un an pour s'étendre jusqu'à cinq ans. Le cadre juridique tend également à favoriser une plus grande contestation des intentions du failli préalablement à sa faillite.

Cheval de bataille

L'Ordre des administrateurs agréés en a fait un cheval de bataille. Aux yeux de ces spécialistes, il y a inéquité. Si les régimes de pension agréés sont à l'abri des créanciers, si les REER offerts par les fonds de travailleurs le sont indirectement, pourquoi pas le REER ordinaire?

Moins de 40 % des Canadiens sont couverts par un régime complémentaire de retraite. C'est donc dire que la très grande majorité n'a que le REER pour se constituer un patrimoine-retraite. Sans compter le poids grandissant des travailleurs autonomes. À cette réalité, on va généralement opposer la prétention voulant que l'insaisissabilité pourrait entraîner une accessibilité moindre au crédit. Ce à quoi Gaétan Veillette, vice-président communication de la spécialité «Gestionnaire de patrimoine privé» de l'Ordre, répond: «Est-ce qu'un employé du gouvernement a moins d'accès au crédit? En quoi un résidant de la Saskatchewan et un autre de l'Île-du-Prince-Édouard [deux provinces ayant déjà statué en matière d'insaisissabilité des REER] auraient-ils un accès plus limité au crédit?» Et si le REER est une entité morale distincte de son titulaire et qu'il ne peut servir de garantie à un emprunt, pourquoi alors peut-il être saisi, ajoute-t-il.

D'entrée de jeu, on reconnaît qu'une insaisissabilité absolue est utopique ou irréaliste face aux droits des créanciers. On peut penser au recours à des cotisations précipitées dites de rattrapage, ce qui pourrait être un moyen de se soustraire à ses créanciers. Mais quant aux cotisations régulières...

Changements attendus

Un régime de pension agréé (RPA) est à l'abri des créanciers. Un REER émis par une compagnie d'assurance et une société de fiducie (au Québec) pourrait l'être, selon la désignation du bénéficiaire, quoique la jurisprudence vient affaiblir cette protection. Un REER d'un fonds de travailleurs, parce que inaliénable, l'est indirectement. Les autres... Pourquoi cette distinction, cette discrimination ou ces exceptions selon le type d'institution, que l'émetteur soit le Fonds de solidarité ou un autre, que le créancier soit une banque ou un fournisseur?

Des changements législatifs sont attendus, mais pas avant le printemps 2005. Des modifications sont également attendues dans le cadre de la phase III de la révision du Code civil du Québec, allant dans le sens d'une délimitation de la portée de l'insaisissabilité des REER et d'une harmonisation avec la loi

fédérale. Question d'illustrer ce qui pourrait être retenu, l'Ordre des administrateurs agréés fait ressortir, dans une note interne, les conclusions d'un rapport déposé en novembre dernier par le Comité sénatorial permanent des banques et du commerce. Il y est proposé «que la Loi sur la faillite et l'insolvabilité soit modifiée pour rendre insaisissables en cas de faillite les fonds investis dans un REER, sous réserve de trois conditions: le REER est immobilisé; les cotisations versées durant les 12 mois qui précèdent la faillite sont remises au syndic, qui les distribuera aux créanciers; et le montant des fonds insaisissables est assujetti à un plafond fixé par règlement et corrigé annuellement en fonction de l'augmentation du coût de la vie».

G. B.