Une première plainte d'un investisseur étranger contre le système de santé canadien dans le cadre de l'ALENA

Le promoteur américain d'un projet d'hôpital privé en Colombie-Britannique menace de poursuivre le Canada pour 160 millions $US en vertu de l'ALENA. La plainte fondée sur des accusations de discrimination et d'incohérence du système de santé canadien est un rappel des risques que les gouvernements courent en ouvrant la porte aux entreprises privées dans les services publics.

Un investisseur de Phoenix, Arizona, a notifié le 16 juillet au gouvernement canadien son intention de soumettre une plainte en vertu du chapitre 11 de l'Accord de libre-échange nord-américain (ALENA) après avoir essuyé des échecs répétés, au cours des six dernières années, dans son projet de construire un hôpital privé à Vancouver. Dans sa requête rendue publique, la semaine dernière, sur le site Internet du ministère canadien du Commerce international, Melvin Howard se plaint d'avoir été la victime d'autorités municipales plus sensibles aux pressions politiques exercées par «des groupes d'activistes opposés à la venue de [son] centre chirurgical privé» qu'à la valeur intrinsèque de son projet. «Selon eux, peut-on lire dans la notification, aucune compagnie américaine ne devrait se voir permettre d'offrir des services chirurgicaux même si de nombreuses entreprises canadiennes offrent les mêmes services.»

Parlant au nom de ses différentes entreprises, dont Centurion Health Corporation, Regent Hill Health et Howard Family Trust, le plaignant dénonce également le manque d'«uniformité» et de «constance» entre les différentes provinces canadiennes en ce qui a trait à la place réservée aux acteurs privés dans le domaine de la santé. Melvin Howard souligne cependant les messages d'ouverture envoyés notamment par le système de santé albertain, par la décision de la Cour suprême dans l'affaire Chaoulli et les nombreux projets de partenariat public-privé dans le secteur. L'Américain réclame, en conséquence, une compensation de 4,7 millions $US pour les frais engagés jusqu'à présent en pure perte. Il demande surtout 155 millions $US de plus en dommages encourus pour la violation de son droit, en vertu de l'ALENA, d'être traité à égalité avec les investisseurs canadiens, ce qui équivaut à une forme d'expropriation des revenus et profits qu'il aurait pu tirer de l'affaire.

Le plaignant et le gouvernement visé ont 90 jours, à partir de la réception de la notification, pour discuter de façon non officielle de la question. Après ce délai, le plaignant peut déposer une plainte formelle et réclamer la constitution d'un tribunal arbitral pour entendre l'affaire.

Ottawa limite pour le moment ses commentaires au minimum. «Le gouvernement du Canada évalue actuellement cette plainte et consulte le gouvernement de la Colombie-Britannique», a déclaré au Devoir la semaine dernière une porte-parole du ministère du Commerce international, Renée David.

La plainte d'un original

«Il est difficile de juger de la valeur des arguments invoqués sur la seule base de l'avis de notification», explique Richard Ouellet, professeur de droit international économique à l'Université Laval. Mais si je me fie à ce que je vois, M. Howard aurait une sacrée côte à remonter pour convaincre un tribunal de lui donner raison.» L'expert voit mal, en effet, comment l'Américain pourrait obtenir réparation pour le manque d'uniformité entre les régimes de santé des provinces dans un pays où ce domaine relève justement de leur compétence constitutionnelle. Quant à se dire victime de décisions politiques équivalant à une expropriation avant même d'avoir posé la première brique de son éventuel hôpital, la chose est possible, mais elle requiert une «preuve en béton» pour avoir la moindre chance de succès.

Le professeur de droit international à l'Université du Québec à Montréal Rémi Bachand partage cette opinion. «M. Howard me donne plus l'impression d'être un original qui tente sa chance qu'une menace sérieuse posée au système de santé canadien. Ce ne serait pas la première fois qu'une entreprise porte plainte pour finalement laisser tomber l'affaire.»

Quant au montant astronomique des réparations demandées, il ne faut pas les prendre au pied de la lettre. Ce genre de montant a l'habitude de se dégonfler rapidement en cours de procédure. Des 46 plaintes déposées depuis 1994 contre l'un ou l'autre des trois pays membres de l'ALENA en vertu du chapitre 11, seulement deux ont mené à une condamnation du Mexique en 2007 pour des amendes totales de 18 millions et quatre ont mené à une condamnation ou à des ententes à l'amiable au Canada, pour une facture totale de 27 millions. Dans un cas (Ethyl Corporation), Ottawa a également dû présenter des excuses et retirer une loi interdisant un produit chimique pour des raisons environnementales.

L'effet de cliquet

Cette première plainte d'un investisseur étranger contre le système de santé canadien dans le cadre de l'ALENA réveille néanmoins des craintes maintes fois évoquées par les experts. Ottawa a pourtant toujours assuré aux Canadiens que leurs politiques publiques en matière de santé, d'éducation, de sécurité du revenu, de garde d'enfants ou encore de culture avaient été exclues des dispositions de l'ALENA ou encore de l'Accord général sur le commerce des services (AGCS) de l'Organisation mondiale du commerce (OMC).

«Ces mécanismes de défense sont efficaces pour maintenir le statu quo, explique Richard Ouellet. Mais dès que vous décidez d'ouvrir la porte au secteur privé dans un domaine, vous ne pouvez plus revenir en arrière et la refermer, à moins de verser de généreux dédommagements aux entreprises privées qui avaient commencé à occuper le terrain.»

Cet effet de cliquet confère, à chaque nouvelle ouverture faite aux entreprises du secteur privé dans les services publics, une portée que les gouvernements ne semblent pas toujours voir, poursuit l'auteur d'un rapport sur le sujet pour la commission Romanow sur l'avenir des soins de santé au Canada en 2002. «On donne l'impression de vouloir seulement savoir si le privé permettrait à court terme d'offrir les mêmes services à moindre coût, déplore Richard Ouellet. Je doute que l'on se pose la question du coût que représentait ensuite la décision de ramener ces services dans le giron public.»

Il faut s'attendre, dans ce contexte, à ce que la plainte de l'investisseur privé américain Melvin Howard ne soit pas la dernière contre le Canada en matière de santé, observe Rémi Bachand.