Le Devoir de philo - Montesquieu à la rescousse de Bouchard et Taylor
Le philosophe réprouverait l'effet des chartes et leur rejeton, l'accommodement raisonnable, qui donnent prééminence au judiciaire sur le législatif
La philosophie nous permet de mieux comprendre le monde actuel: tel est un des arguments les plus souvent invoqués par les professeurs de philosophie pour justifier l'enseignement de leur matière au collégial. Il y a près de deux ans maintenant, Le Devoir leur a lancé le défi, non seulement à eux, professeurs, mais aussi à d'autres auteurs, de décrypter une question d'actualité à partir des thèses d'un grand philosophe.
Lorsque des citoyens expriment leur malaise à l'endroit des accommodements raisonnables pour cause religieuse dans le cadre de la commission Bouchard-Taylor, c'est parfois de manière simple, voire maladroite. Devant ces déclarations, nos deux commissaires restent souvent bouche bée, empreints qu'ils sont de la philosophie pluraliste en vogue depuis quelques années. Pour les aider à mieux comprendre le peuple, peut-être MM. Bouchard et Taylor devraient-ils d'abord laisser de côté leurs références habituelles. Ensuite, pourquoi n'inviteraient-ils pas à leurs audiences un grand philosophe qui a su expliquer la nation dans toute sa profondeur: Charles Louis de Secondat, baron de La Brède et de Montesquieu (1689-1755)?
Mais d'abord, rappelons l'origine du concept de l'«accommodement raisonnable». C'est dans l'affaire «Commission ontarienne des droits de la personne c. Simpson-Sears Limited ([1985] 2 R.C.S. 536)» que la Cour suprême du Canada a décidé au nom du droit à l'égalité qu'un accommodement doit être trouvé lorsqu'une règle, neutre en apparence, est discriminatoire pour une personne appartenant à une confession particulière. Dans cette affaire, une règle prévoyant que des employés devaient travailler le samedi semblait neutre de prime abord. Toutefois, aux yeux d'une adventiste du septième jour — qui devait observer un jour de repos le samedi —, elle fut considérée discriminatoire.
Dès lors, selon la cour, il était du devoir de l'employeur ou bien d'accommoder la plaignante en modifiant son horaire de travail, ou bien de prouver qu'il était impossible pour lui de procéder à un tel accommodement sans qu'il en résulte une «contrainte excessive». Par la suite, l'accommodement raisonnable en est venu à s'appliquer aussi au législateur. C'est donc dire que lorsqu'un individu arrive à prouver qu'une loi le discrimine indirectement en raison de sa religion, ladite loi peut être invalidée ou reformulée par les tribunaux de façon à exclure de son application le groupe confessionnel auquel cet individu appartient.
Que dirait Montesquieu de cette doctrine?
La (non-)séparation des pouvoirs
La postérité aura surtout retenu de l'oeuvre du philosophe (et sociologue avant la lettre) sa théorie de la séparation des pouvoirs telle qu'exposée dans De l'esprit des lois. Cependant, dans cet ouvrage, le célèbre penseur bordelais s'est exprimé sur une foule d'autres sujets: la tolérance religieuse, par exemple, ou encore l'influence de l'esprit d'une nation sur ses lois.
On cite souvent Montesquieu sur la séparation des pouvoirs en laissant entendre que cette séparation est conçue comme étanche. Certains passages de De l'esprit des lois vont assurément dans ce sens. Montesquieu y affirme qu'il y a trois pouvoirs au sein de l'État et qu'ils doivent être séparés:
n le législatif, qui adopte, abroge et corrige les lois;
n l'exécutif, qui fait la guerre ou la paix et s'occupe des ambassades;
n le judiciaire, qui punit les criminels et règle les conflits entre particuliers.
Il met un accent particulier sur la séparation entre le judiciaire et le législatif: «Il n'y a point [...] de liberté si la puissance de juger n'est pas séparée de la puissance législative et de l'exécutrice. Si elle était jointe à la puissance législative, le pouvoir sur la vie et la liberté des citoyens serait arbitraire, car le juge serait un législateur.»
Nul besoin d'être un théoricien du droit pour comprendre qu'un tribunal qui invalide ou reformule une loi, au nom de l'accommodement raisonnable, empiète sur le domaine du législateur, contrevenant ainsi au principe de la séparation des pouvoirs telle que conçue par Montesquieu. Bien sûr, les promoteurs des accommodements raisonnables — généralement des libéraux au sens philosophique, tout comme Montesquieu — nous diront qu'ils sont plutôt d'accord avec la séparation des pouvoirs. Seulement, disent-ils, il est approprié qu'exceptionnellement, les tribunaux adoucissent les lois lorsque, autrement, celles-ci affecteraient trop durement une minorité. En réponse à cela, une autre phrase célèbre du philosophe bordelais, qui prouve à quel point il considérait le pouvoir judiciaire comme étant subordonné au législateur, peut être citée: «Les juges de la nation ne sont [...] que la bouche qui prononce les paroles de la loi; des êtres inanimés qui n'en peuvent modérer ni la force ni la rigueur.»
Or l'accommodement raisonnable n'est-il pas précisément cela: une doctrine permettant au juge de «modérer» la loi et ainsi de rendre une décision qui soit basée sur autre chose que les paroles de la loi? On peut même dire que l'accommodement raisonnable fait en sorte qu'un juge peut rendre une décision basée non pas sur les paroles de la loi mais plutôt sur ses propres paroles à lui, lesquelles n'ont qu'à être vaguement liées à un concept aussi flou que celui du droit à l'égalité.
On pourrait même paraphraser Montesquieu en affirmant qu'avec l'accommodement raisonnable, la loi devient «une chose inanimée qui ne peut modérer ni la force ni la rigueur de l'opinion du juge»! Bref, il semble bien que les chartes de droits et leur célèbre rejeton, l'accommodement raisonnable, soient parvenus à renverser la pyramide de Montesquieu.
La tolérance religieuse raisonnable
S'il peut être évident, au regard de la théorie de la séparation des pouvoirs, que Montesquieu s'opposerait aux accommodements raisonnables, notamment pour cause religieuse, il faut toutefois convenir que d'autres aspects de son oeuvre tendent plutôt à indiquer qu'à certaines conditions, il aurait pu y être favorable. On sait par exemple que Montesquieu était partisan d'une tolérance religieuse raisonnable.
Dans De l'esprit des lois, il écrit: «Quand on est maître de recevoir dans un État une nouvelle religion ou de ne pas la recevoir, il ne faut pas l'y établir; quand elle y est établie, il faut la tolérer.» Dans le contexte du milieu du XVIIIe siècle, cela signifiait, d'une part, que le Japon avait raison de résister aux missionnaires chrétiens qui s'introduisaient sur son territoire et, d'autre part, que les rois catholiques avaient tort d'opprimer leurs minorités protestantes; d'où l'opposition de Montesquieu à la révocation de l'édit de Nantes, par exemple.
Or, comme les demandes d'accommodements émanent aujourd'hui surtout de groupes religieux déjà établis au Québec, qu'il s'agisse des évangéliques et des adeptes de religions orientales — assimilables aux minorités protestantes de l'Europe du XVIIIe siècle —, il est permis de croire que Montesquieu aurait été sensible à leur cause. Cela est d'autant plus vrai quand on sait qu'il admirait le protestantisme et s'intéressait fortement au monde oriental, comme le prouvent ses fameuses Lettres persanes. Notons qu'il affirmait par ailleurs que chaque religion n'était pertinente qu'en fonction de la nature de l'endroit où elle se développait et du peuple au sein duquel elle était pratiquée et qu'elle devait donc parfois s'adapter raisonnablement.
L'esprit d'une nation influe sur ses lois
Justement, penchons-nous sur l'influence que, selon Montesquieu, l'esprit d'une nation doit avoir sur ses lois. Le philosophe va jusqu'à dire que «c'est au législateur à suivre l'esprit de la nation». Et, à ses yeux, les principaux éléments qui composent l'esprit d'une nation sont, dans l'ordre, «le climat, la religion, les lois, les maximes du gouvernement, les exemples des choses passées, les moeurs, les manières». Soulignons «dans l'ordre», car il suffit d'avoir parcouru De l'esprit des lois pour prendre conscience à quel point le philosophe accordait une grande importance au climat. À son sens, celui-ci agissait directement sur le caractère d'un peuple, lequel caractère influençait à son tour les lois qu'il se donnait.
De même, toujours dans cet ouvrage, Montesquieu insistait beaucoup sur les liens entre la religion, essentiellement celle de la majorité, et les lois, autre sujet majeur de son ouvrage. Les autres termes de l'énumération figurent aussi comme sujets de prédilection dans De l'esprit des lois, mais dans une moindre mesure.
Ainsi, on doit noter que la doctrine des accommodements raisonnables a d'abord été implantée au Canada anglais, plus précisément en Ontario, avant d'être transplantée au Québec. On peut donc penser que ce qui était conforme à l'esprit de la nation canadienne ne saurait convenir à l'esprit de la nation québécoise. Certes, le climat propre aux deux nations est fort semblable! (D'accord, il fait en moyenne un peu plus froid au Québec.)
Mais il en va autrement de la religion, la première étant majoritairement protestante, et la seconde, majoritairement catholique. De même, l'une a pour tradition juridique la common law, et l'autre, le droit civil. Ajoutons à cela le contraste frappant entre la maxime choisie par le gouvernement ontarien pour figurer sur les plaques d'immatriculation, «Yours To Discover», et celle choisie par le gouvernement québécois, «Je me souviens».
Un regard du côté des choses passées, des moeurs et des manières ne ferait que confirmer qu'il existe deux esprits différents propres à ces deux nations différentes. Suivant Montesquieu, il devrait en résulter, en matière de gestion de la diversité religieuse, deux réactions différentes.
D'ailleurs, les contestations à l'encontre de certains accommodements raisonnables sont beaucoup plus fréquentes au Québec que dans le reste du Canada. Pensons seulement au port du kirpan (poignard des sikhs) dans les écoles, qui pose problème à une forte majorité de Québécois... à la grande surprise du Canada anglais, qui accepte cet accommodement depuis longtemps.
Est-ce à dire que, pour respecter l'esprit de la nation québécoise, il faudrait abolir les accommodements raisonnables? Non, car ce ne sont que certains cas d'accommodements raisonnables, tel celui du kirpan, qui sont contestés au Québec. C'est donc plutôt l'abus de la doctrine et non la doctrine elle-même qui doit être aboli. Concrètement, cela pourrait se traduire tout simplement par une invocation des clauses dérogatoires par le législateur québécois dans les cas problématiques puisque ces clauses peuvent permettre de déroger à un jugement lui imposant un accommodement raisonnable.
En faisant un usage plus fréquent de ces clauses, il serait possible de contrer les effets pervers des chartes. Cela serait d'ailleurs conforme à la pensée de Montesquieu qui croyait que, aux fins de favoriser l'émergence de son idéal du gouvernement modéré, un des trois pouvoirs devait parfois en bloquer un autre. De même, cela redonnerait le dernier mot au législateur en matière de... législation, ce qui nous rapprocherait de la séparation des pouvoirs sans nous éloigner du principe de tolérance religieuse raisonnable.
Le malaise ressenti devant les accommodements raisonnables pour cause religieuse s'explique donc assez facilement, du moins en théorie. Espérons que MM. Bouchard et Taylor, et après eux le législateur québécois, sauront se montrer à l'écoute de la nation. Et à la hauteur de la philosophie de Montesquieu.
***
Guillaume Rousseau
Avocat, doctorant et chargé de cours à l'Université de Sherbrooke, l'auteur a étudié à l'Université Montesquieu-Bordeaux IV. En 2006, il a publié La Nation à l'épreuve de l'immigration (Éditions du Québécois).
Lorsque des citoyens expriment leur malaise à l'endroit des accommodements raisonnables pour cause religieuse dans le cadre de la commission Bouchard-Taylor, c'est parfois de manière simple, voire maladroite. Devant ces déclarations, nos deux commissaires restent souvent bouche bée, empreints qu'ils sont de la philosophie pluraliste en vogue depuis quelques années. Pour les aider à mieux comprendre le peuple, peut-être MM. Bouchard et Taylor devraient-ils d'abord laisser de côté leurs références habituelles. Ensuite, pourquoi n'inviteraient-ils pas à leurs audiences un grand philosophe qui a su expliquer la nation dans toute sa profondeur: Charles Louis de Secondat, baron de La Brède et de Montesquieu (1689-1755)?
Mais d'abord, rappelons l'origine du concept de l'«accommodement raisonnable». C'est dans l'affaire «Commission ontarienne des droits de la personne c. Simpson-Sears Limited ([1985] 2 R.C.S. 536)» que la Cour suprême du Canada a décidé au nom du droit à l'égalité qu'un accommodement doit être trouvé lorsqu'une règle, neutre en apparence, est discriminatoire pour une personne appartenant à une confession particulière. Dans cette affaire, une règle prévoyant que des employés devaient travailler le samedi semblait neutre de prime abord. Toutefois, aux yeux d'une adventiste du septième jour — qui devait observer un jour de repos le samedi —, elle fut considérée discriminatoire.
Dès lors, selon la cour, il était du devoir de l'employeur ou bien d'accommoder la plaignante en modifiant son horaire de travail, ou bien de prouver qu'il était impossible pour lui de procéder à un tel accommodement sans qu'il en résulte une «contrainte excessive». Par la suite, l'accommodement raisonnable en est venu à s'appliquer aussi au législateur. C'est donc dire que lorsqu'un individu arrive à prouver qu'une loi le discrimine indirectement en raison de sa religion, ladite loi peut être invalidée ou reformulée par les tribunaux de façon à exclure de son application le groupe confessionnel auquel cet individu appartient.
Que dirait Montesquieu de cette doctrine?
La (non-)séparation des pouvoirs
La postérité aura surtout retenu de l'oeuvre du philosophe (et sociologue avant la lettre) sa théorie de la séparation des pouvoirs telle qu'exposée dans De l'esprit des lois. Cependant, dans cet ouvrage, le célèbre penseur bordelais s'est exprimé sur une foule d'autres sujets: la tolérance religieuse, par exemple, ou encore l'influence de l'esprit d'une nation sur ses lois.
On cite souvent Montesquieu sur la séparation des pouvoirs en laissant entendre que cette séparation est conçue comme étanche. Certains passages de De l'esprit des lois vont assurément dans ce sens. Montesquieu y affirme qu'il y a trois pouvoirs au sein de l'État et qu'ils doivent être séparés:
n le législatif, qui adopte, abroge et corrige les lois;
n l'exécutif, qui fait la guerre ou la paix et s'occupe des ambassades;
n le judiciaire, qui punit les criminels et règle les conflits entre particuliers.
Il met un accent particulier sur la séparation entre le judiciaire et le législatif: «Il n'y a point [...] de liberté si la puissance de juger n'est pas séparée de la puissance législative et de l'exécutrice. Si elle était jointe à la puissance législative, le pouvoir sur la vie et la liberté des citoyens serait arbitraire, car le juge serait un législateur.»
Nul besoin d'être un théoricien du droit pour comprendre qu'un tribunal qui invalide ou reformule une loi, au nom de l'accommodement raisonnable, empiète sur le domaine du législateur, contrevenant ainsi au principe de la séparation des pouvoirs telle que conçue par Montesquieu. Bien sûr, les promoteurs des accommodements raisonnables — généralement des libéraux au sens philosophique, tout comme Montesquieu — nous diront qu'ils sont plutôt d'accord avec la séparation des pouvoirs. Seulement, disent-ils, il est approprié qu'exceptionnellement, les tribunaux adoucissent les lois lorsque, autrement, celles-ci affecteraient trop durement une minorité. En réponse à cela, une autre phrase célèbre du philosophe bordelais, qui prouve à quel point il considérait le pouvoir judiciaire comme étant subordonné au législateur, peut être citée: «Les juges de la nation ne sont [...] que la bouche qui prononce les paroles de la loi; des êtres inanimés qui n'en peuvent modérer ni la force ni la rigueur.»
Or l'accommodement raisonnable n'est-il pas précisément cela: une doctrine permettant au juge de «modérer» la loi et ainsi de rendre une décision qui soit basée sur autre chose que les paroles de la loi? On peut même dire que l'accommodement raisonnable fait en sorte qu'un juge peut rendre une décision basée non pas sur les paroles de la loi mais plutôt sur ses propres paroles à lui, lesquelles n'ont qu'à être vaguement liées à un concept aussi flou que celui du droit à l'égalité.
On pourrait même paraphraser Montesquieu en affirmant qu'avec l'accommodement raisonnable, la loi devient «une chose inanimée qui ne peut modérer ni la force ni la rigueur de l'opinion du juge»! Bref, il semble bien que les chartes de droits et leur célèbre rejeton, l'accommodement raisonnable, soient parvenus à renverser la pyramide de Montesquieu.
La tolérance religieuse raisonnable
S'il peut être évident, au regard de la théorie de la séparation des pouvoirs, que Montesquieu s'opposerait aux accommodements raisonnables, notamment pour cause religieuse, il faut toutefois convenir que d'autres aspects de son oeuvre tendent plutôt à indiquer qu'à certaines conditions, il aurait pu y être favorable. On sait par exemple que Montesquieu était partisan d'une tolérance religieuse raisonnable.
Dans De l'esprit des lois, il écrit: «Quand on est maître de recevoir dans un État une nouvelle religion ou de ne pas la recevoir, il ne faut pas l'y établir; quand elle y est établie, il faut la tolérer.» Dans le contexte du milieu du XVIIIe siècle, cela signifiait, d'une part, que le Japon avait raison de résister aux missionnaires chrétiens qui s'introduisaient sur son territoire et, d'autre part, que les rois catholiques avaient tort d'opprimer leurs minorités protestantes; d'où l'opposition de Montesquieu à la révocation de l'édit de Nantes, par exemple.
Or, comme les demandes d'accommodements émanent aujourd'hui surtout de groupes religieux déjà établis au Québec, qu'il s'agisse des évangéliques et des adeptes de religions orientales — assimilables aux minorités protestantes de l'Europe du XVIIIe siècle —, il est permis de croire que Montesquieu aurait été sensible à leur cause. Cela est d'autant plus vrai quand on sait qu'il admirait le protestantisme et s'intéressait fortement au monde oriental, comme le prouvent ses fameuses Lettres persanes. Notons qu'il affirmait par ailleurs que chaque religion n'était pertinente qu'en fonction de la nature de l'endroit où elle se développait et du peuple au sein duquel elle était pratiquée et qu'elle devait donc parfois s'adapter raisonnablement.
L'esprit d'une nation influe sur ses lois
Justement, penchons-nous sur l'influence que, selon Montesquieu, l'esprit d'une nation doit avoir sur ses lois. Le philosophe va jusqu'à dire que «c'est au législateur à suivre l'esprit de la nation». Et, à ses yeux, les principaux éléments qui composent l'esprit d'une nation sont, dans l'ordre, «le climat, la religion, les lois, les maximes du gouvernement, les exemples des choses passées, les moeurs, les manières». Soulignons «dans l'ordre», car il suffit d'avoir parcouru De l'esprit des lois pour prendre conscience à quel point le philosophe accordait une grande importance au climat. À son sens, celui-ci agissait directement sur le caractère d'un peuple, lequel caractère influençait à son tour les lois qu'il se donnait.
De même, toujours dans cet ouvrage, Montesquieu insistait beaucoup sur les liens entre la religion, essentiellement celle de la majorité, et les lois, autre sujet majeur de son ouvrage. Les autres termes de l'énumération figurent aussi comme sujets de prédilection dans De l'esprit des lois, mais dans une moindre mesure.
Ainsi, on doit noter que la doctrine des accommodements raisonnables a d'abord été implantée au Canada anglais, plus précisément en Ontario, avant d'être transplantée au Québec. On peut donc penser que ce qui était conforme à l'esprit de la nation canadienne ne saurait convenir à l'esprit de la nation québécoise. Certes, le climat propre aux deux nations est fort semblable! (D'accord, il fait en moyenne un peu plus froid au Québec.)
Mais il en va autrement de la religion, la première étant majoritairement protestante, et la seconde, majoritairement catholique. De même, l'une a pour tradition juridique la common law, et l'autre, le droit civil. Ajoutons à cela le contraste frappant entre la maxime choisie par le gouvernement ontarien pour figurer sur les plaques d'immatriculation, «Yours To Discover», et celle choisie par le gouvernement québécois, «Je me souviens».
Un regard du côté des choses passées, des moeurs et des manières ne ferait que confirmer qu'il existe deux esprits différents propres à ces deux nations différentes. Suivant Montesquieu, il devrait en résulter, en matière de gestion de la diversité religieuse, deux réactions différentes.
D'ailleurs, les contestations à l'encontre de certains accommodements raisonnables sont beaucoup plus fréquentes au Québec que dans le reste du Canada. Pensons seulement au port du kirpan (poignard des sikhs) dans les écoles, qui pose problème à une forte majorité de Québécois... à la grande surprise du Canada anglais, qui accepte cet accommodement depuis longtemps.
Est-ce à dire que, pour respecter l'esprit de la nation québécoise, il faudrait abolir les accommodements raisonnables? Non, car ce ne sont que certains cas d'accommodements raisonnables, tel celui du kirpan, qui sont contestés au Québec. C'est donc plutôt l'abus de la doctrine et non la doctrine elle-même qui doit être aboli. Concrètement, cela pourrait se traduire tout simplement par une invocation des clauses dérogatoires par le législateur québécois dans les cas problématiques puisque ces clauses peuvent permettre de déroger à un jugement lui imposant un accommodement raisonnable.
En faisant un usage plus fréquent de ces clauses, il serait possible de contrer les effets pervers des chartes. Cela serait d'ailleurs conforme à la pensée de Montesquieu qui croyait que, aux fins de favoriser l'émergence de son idéal du gouvernement modéré, un des trois pouvoirs devait parfois en bloquer un autre. De même, cela redonnerait le dernier mot au législateur en matière de... législation, ce qui nous rapprocherait de la séparation des pouvoirs sans nous éloigner du principe de tolérance religieuse raisonnable.
Le malaise ressenti devant les accommodements raisonnables pour cause religieuse s'explique donc assez facilement, du moins en théorie. Espérons que MM. Bouchard et Taylor, et après eux le législateur québécois, sauront se montrer à l'écoute de la nation. Et à la hauteur de la philosophie de Montesquieu.
***
Guillaume Rousseau
Avocat, doctorant et chargé de cours à l'Université de Sherbrooke, l'auteur a étudié à l'Université Montesquieu-Bordeaux IV. En 2006, il a publié La Nation à l'épreuve de l'immigration (Éditions du Québécois).
