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    Clauses dérogatoires

    Le mythe de la vilaine «nonobstant»

    Invoqué plus souvent qu’on ne le croit, cet outil juridique légitime devrait l’être encore bien plus

    11 mars 2016 | Guillaume Rousseau - Professeur de droit public à l’Université de Sherbrooke | Justice

    Qu’elle soit à l’article 33 de la Charte canadienne ou à l’article 52 de la Charte québécoise, la disposition dérogatoire a mauvaise réputation. Nombreux sont ceux qui affirment que l’utiliser est un geste grave. Certains prétendent même que, pour cette raison, elle est très rarement utilisée. Une étude théorique et empirique que nous venons de réaliser à l’Institut de recherche sur le Québec (IRQ) démontre le contraire. Et une controverse actuelle suggère qu’elle gagnerait à être encore plus souvent utilisée.

     

    Le volet théorique de cette étude révèle que d’Henri Brun à Jacques Gosselin, à André Binette, en passant par Guy Tremblay et Eugénie Brouillet, dans la réflexion québécoise autour de la disposition dérogatoire se dégage une vision cohérente, car plusieurs éléments reviennent souvent. Les principaux éléments permettent de dire que, même avant un jugement déclarant une loi non conforme à une charte, l’utilisation de la disposition dérogatoire peut être justifiée, notamment au nom de la démocratie et de la souveraineté parlementaires. Selon ces sommités, cela est vrai surtout si cette utilisation vise à protéger l’identité québécoise ou à permettre un progrès social.

     

    Quant au volet pratique de l’étude, il ne laisse aucun doute : la disposition dérogatoire est souvent utilisée au Québec, et ce, de manière ininterrompue depuis l’adoption de la Charte québécoise en 1975. En comptant une seule fois l’utilisation systématique de cette disposition entre 1982 et 1985 (le gouvernement Lévesque souhaitait protester contre le rapatriement), mais en comptant chaque loi renouvelant une référence à la disposition dérogatoire de la Charte canadienne, nous dénombrons 41 lois adoptées par l’Assemblée nationale qui comprenaient au moins une invocation d’une disposition dérogatoire. Parmi celles-ci, pas moins de 11 sont toujours en vigueur (ces lois comprenant parfois plusieurs alinéas référant à cette disposition, cela donne un total de 106 alinéas y référant, dont 17 toujours en vigueur).

     

    Parmi ces 41 lois, 9 prévoyaient des dérogations aux deux chartes, 23, une ou des dérogations à la Charte québécoise et 9, une ou des dérogations à la Charte canadienne. Pour les lois toujours en vigueur, nous en comptons au moins cinq dérogeant aux deux chartes et six dérogeant uniquement à la Charte québécoise.

     

    Déboulonner le mythe

     

    Conformément à la théorie québécoise de la disposition dérogatoire, la pratique révèle que de très nombreux cas d’utilisation d’une disposition dérogatoire sont justifiés au nom d’un enjeu identitaire ou social. Plus précisément, 11 lois sont liées à l’identité (langue, école et religions) et 22 à un objectif de progrès social. Cette catégorie comprend des lois favorisant la relève agricole, le traitement équitable des détenus, l’égalité des personnes handicapées, la sécurité juridique de retraités, l’accès à la justice, la protection des enfants et des familles et la compensation des femmes retraitées autrefois discriminées. Concrètement, ces trois derniers exemples signifient que sans la disposition dérogatoire, les Québécois seraient privés de la Cour des petites créances, puisqu’elle porte atteinte au droit à l’avocat, de la protection de l’intimité des enfants devant les tribunaux, car cela limite le droit à un procès public, et de la possibilité d’offrir un avantage aux femmes retraitées qui n’ont pas pu contribuer à un régime de retraite à l’époque où leurs salaires étaient excessivement bas, parce qu’il s’agit là d’une violation potentielle du droit à l’égalité des hommes.

     

    Nous espérons vivement que notre étude sonnera le glas du mythe selon lequel l’utilisation de la disposition dérogatoire serait un geste grave ne pouvant être posé que dans des circonstances exceptionnelles. Car la persistance de ce mythe explique sans doute pourquoi cette disposition n’est pas plus utilisée, même lorsqu’elle devrait l’être.

     

    Par exemple, récemment, pour éviter qu’elles soient déclarées contraires aux chartes, la Procureure générale du Québec a plaidé avec succès que les règles du Code civil conférant des effets civils au mariage religieux ne sont pas obligatoires. Résultat : le droit québécois risque d’offrir moins de protection à la femme qui contracte un mariage religieux et à ses enfants. Comme l’a expliqué un collectif de femmes et de juristes plus tôt cette semaine, pour régler ce problème, il suffirait d’invoquer la disposition dérogatoire de manière à sauvegarder le caractère obligatoire de ces règles, qui au besoin pourrait être explicité davantage.

     

    Notre étude ayant démontré que la disposition dérogatoire permet de faire triompher la démocratie et les valeurs communes même lorsqu’elles entrent en tension avec des libertés individuelles, il n’y a plus d’excuse pour ne pas l’utiliser à cette fin.













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