L'article 23 de la Charte canadienne des droits et libertés confère aux parents qualifiés le droit constitutionnel de faire instruire leurs enfants, aux niveaux primaire et secondaire, dans la langue officielle de la minorité de la province qu'ils habitent, c'est-à-dire, au Québec, en anglais, et ce, dans des établissements financés à même les fonds publics.

Ce droit constitutionnel est octroyé, toujours en ce qui concerne le Québec, aux parents, citoyens canadiens, qui ont fait leurs études primaires en anglais où que ce soit au Canada ou dont l'un des enfants a reçu ou reçoit son instruction primaire ou secondaire en anglais où que ce soit au Canada. La Charte de la langue française réserve d'ailleurs l'accès au réseau scolaire anglais du Québec (public ou privé, mais subventionné) aux seuls ayants droit ainsi définis et qui ont reçu en anglais la majeure partie de leur instruction primaire ou secondaire.

Mais des exceptions existent et une autorisation à fréquenter l'école anglaise reste possible pour un élève ayant des difficultés d'apprentissage ou étant dans une situation familiale ou humanitaire grave, ou encore dont le séjour au Québec est temporaire. Quand un élève est admis dans le réseau scolaire de la minorité, tous ses frères et soeurs deviennent aussi admissibles.

Accès à l'école anglaise

Depuis plusieurs années, des parents non titulaires des droits scolaires constitutionnels ont entrepris d'envoyer leurs enfants à l'école privée non subventionnée pour de courtes périodes (de quelques semaines à plusieurs mois) pour ensuite réclamer un certificat d'admissibilité à l'école publique anglaise pour les enfants en question ainsi que pour leurs frères et soeurs.

Si de 1982 à 1989, 608 élèves avaient ainsi reçu un certificat d'admissibilité à l'école anglaise après un court passage dans une école privée non subventionnée, entre 1998 et 2002 ce nombre avait grimpé à 4950, soit 5 % du total des effectifs du réseau scolaire anglophone québécois. Devant l'ampleur du phénomène, l'Assemblée nationale du Québec adoptait la loi 104 en 2002 et modifiait la Charte de la langue française de sorte que, pour déterminer l'admissibilité d'un élève à l'école anglaise, il ne soit pas tenu compte de l'enseignement en anglais reçu dans de tels établissements ou encore à la suite d'une autorisation délivrée à titre exceptionnel pour des raisons d'apprentissage, familiales... La Cour suprême du Canada a été requise de se prononcer sur la validité constitutionnelle de ces modifications.

Libre choix

Déjà, en 2005, la Cour suprême avait jugé que réserver l'accès à l'école anglaise aux seuls ayants droit définis dans la Charte de la langue française ne constituait pas une discrimination illicite à l'endroit des parents de la majorité francophone. L'article 23 écarte le libre choix de la langue d'enseignement pour la majorité, si ce n'est à l'égard des titulaires des droits scolaires constitutionnels qui, eux, restent évidemment libres de les exercer ou non (arrêt Gosselin).

Le même tribunal avait aussi jugé que, pour vérifier si un élève reçoit ou avait reçu la majeure partie de son enseignement primaire ou secondaire en anglais et était donc admissible à fréquenter l'école anglaise au Québec, il fallait tenir compte de son cheminement scolaire et vérifier son intention de cheminer réellement dans la langue de la minorité (arrêt Solski). C'est ce que la Cour a appelé l'approche qualitative, une approche difficilement conciliable, selon nous, avec sa conclusion sur l'absence de libre choix en la matière.

Invalidité de la loi 104

Dans l'arrêt Nguyen rendu jeudi, la Cour a, unanimement, jugé invalide la loi 104. L'article 23 de la Charte canadienne ne distingue pas entre l'enseignement public ou privé, subventionné ou non, ou encore celui dispensé à la suite d'une autorisation spéciale, et vise, entre autres choses, à assurer la continuité linguistique de l'enseignement de l'élève et à préserver l'unité familiale. Consciente du phénomène des écoles-passerelles, comme elle les appelle, la Cour est quand même d'avis que c'est le parcours scolaire authentique de l'élève qui doit être examiné par les autorités lorsqu'elles ont à vérifier son admissibilité à l'école anglaise.

Même si la protection du français au Québec est un objectif légitime, la loi 104 constitue une réponse disproportionnée à l'utilisation des écoles-passerelles. La proportion d'élèves qui réussissent à être admis au réseau anglophone reste minime, selon la Cour. Le danger existe que certains s'achètent ainsi des droits constitutionnels, mais c'est au cas par cas qu'il faut procéder et non pas au moyen d'une règle générale excluant le temps passé dans une école privée non subventionnée.

C'est pourquoi l'approche du cas par cas requiert de considérer le temps passé par l'élève dans une telle école ainsi que la nature de cette dernière (pour écarter celles qui s'affichent ouvertement comme étant des écoles-passerelles). Quant aux élèves fréquentant l'école anglaise à la suite d'une autorisation exceptionnelle, c'est le gouvernement lui-même qui est appelé à en contrôler la croissance du nombre. La Cour alloue donc au gouvernement québécois une année pour modifier sa loi en conséquence.

Décision insensible

Cette décision démontre le peu de sensibilité que la Cour suprême du Canada accorde à la réalité québécoise. Elle se fonde sur une analyse superficielle de la problématique linguistique, qui ne tient pas compte de l'asymétrie prévalant dans ce domaine entre le Québec et le reste du Canada. Il existe au Québec un réseau d'enseignement privé qui n'a pas d'équivalent dans les autres provinces.

Au Québec, ce sont les francophones et les allophones, et non la minorité anglophone, qui se battent pour accéder à l'école anglaise. Le réseau anglophone est historiquement bien établi et d'excellente qualité. Même aujourd'hui, une grande proportion, si ce n'est la majorité de l'immigration installée au Québec, choisit l'anglais comme langue d'usage. Si, d'un côté, la Cour affirme que l'article 23 écarte le libre choix de la langue d'enseignement, d'un autre côté, elle interprète cet article de façon telle que c'est l'intention de l'élève de cheminer dans une langue plutôt que dans l'autre qui constitue l'élément décisif à considérer.

En bref, la Cour réintroduit en pratique une forme limitée de libre choix. Elle indique même comment s'y prendre: passer un peu plus de temps dans une école anglaise privée non subventionnée et qui ne s'affiche pas comme une école-passerelle. En ce qui concerne les autorisations données à titre exceptionnel, que ce soit pour des raisons familiales, humanitaires, d'apprentissage ou autres, le gouvernement qui voudra en limiter le nombre devra en supporter l'odieux.

Que faire?

On sait qu'au Québec, le libre choix de la langue d'enseignement existe déjà aux niveaux collégial et universitaire. Avec cette décision, il faut ajouter les niveaux primaire et secondaire. Alors que l'école anglaise devrait être réservée aux membres de la minorité anglophone du Québec, on fait de plus en plus du réseau anglophone un immense réseau d'immersion pour les élèves francophones et allophones. Les arrêts Solski et Nguyen ont pour conséquence d'ouvrir la porte à l'école publique anglaise pour les mieux nantis.

Que peut faire le gouvernement Charest? Soucieux de paix linguistique, il réitérera l'importance du français au Québec et donnera suite au jugement en instaurant un processus d'examen au cas par cas des demandes d'accès à l'école anglaise quitte à en augmenter considérablement le délai. Ou encore, il pourra simplement rendre la Charte de la langue française applicable aux écoles privées non subventionnées. Gageons que, quelle que soit sa décision, elle sera aussitôt contestée devant les tribunaux..