Plusieurs membres de la famille d'Omar Khadr ont à un moment ou à un autre embrassé une forme d'idéologie djihadiste et antiaméricaine. M. Khadr lui-même a combattu les Américains en Afghanistan. Il avait à peine 16 ans lorsqu'il a été capturé et envoyé à la prison de Guantánamo Bay, où il est incarcéré depuis plus de sept ans. Il détient la citoyenneté canadienne.

Ses avocats soutiennent que la Charte canadienne des droits et libertés exige que le gouvernement canadien demande formellement au gouvernement américain de le retourner au Canada. Ils affirment que ses droits à la liberté et à la sécurité de la personne ont été violés par le gouvernement canadien. La Cour fédérale et la Cour fédérale d'appel ont opiné et ordonné au gouvernement de demander son transfert. Le gouvernement a toutefois porté ces décisions en appel, et la Cour suprême entendra la cause aujourd'hui.

Ceux d'entre nous jouissant d'une sensibilité morale minimale ont eu tendance à penser que de laisser M. Khadr pourrir à Guantánamo frise l'ignominie et que le gouvernement canadien (sous les libéraux et les conservateurs) aurait dû demander son retour depuis longtemps déjà. Cependant, la question à laquelle la Cour suprême est confrontée ne se résume pas seulement à déterminer si le comportement du gouvernement est moralement acceptable ou non.

Il s'agit plutôt de déterminer si, sur la base de la Charte canadienne, les tribunaux peuvent imposer au gouvernement l'obligation juridique de demander le transfert de M. Khadr aux Américains. Les tribunaux le peuvent-ils? Peut-être. Toutefois, si c'est le cas, afin de maximiser la clarté et la cohérence de leur décision, il serait préférable que les juges de la Cour suprême arrivent à ce résultat en s'appuyant sur un raisonnement moins boiteux que celui des tribunaux d'instances inférieures.

Charte et Canada

La Charte ne s'applique qu'aux actes du gouvernement canadien. Elle ne peut évidemment pas s'appliquer aux actes du gouvernement américain. Il faut donc que les avocats de M. Khadr démontrent que c'est le gouvernement canadien qui a violé ses droits constitutionnels. Or, qu'a fait le gouvernement canadien exactement? Il a profité de l'incarcération de M. Khadr afin de l'interroger et d'obtenir des renseignements. Il a ensuite transmis ces renseignements aux autorités américaines. D'autre part, il a été démontré qu'avant de l'interroger, le gouvernement canadien était bien au courant du fait que M. Khadr était assujetti à des traitements sévères susceptibles de constituer des formes de torture.

Cela étant, la question cruciale est: un tel comportement de la part des autorités canadiennes constitue-t-il une violation des droits de M. Khadr à la liberté et à la sécurité de sa personne? Encore une fois, peut-être. Il est indéniable que les autorités américaines ont violé (entre autres) ces mêmes droits. Mais il est plus difficile de conclure que les autorités canadiennes en ont fait autant en interrogeant M. Khadr et en transmettant des renseignements. Si je profite du fait qu'un étranger vous a attaché à un poteau et tabassé afin de vous soutirer votre portefeuille, ai-je du coup violé votre liberté ou votre sécurité personnelle? C'est fort possible. Ce qui est clair, c'est que le gouvernement canadien a profité des violations des autorités américaines, ce qui en soi n'est pas très reluisant.

Cela étant, il pourrait y avoir problème si le gouvernement canadien utilisait éventuellement l'information obtenue grâce à des procédures domestiques visant à porter atteinte aux droits de M. Khadr (par exemple, des procédures criminelles). Les tribunaux pourraient alors empêcher le gouvernement d'utiliser une information recueillie de façon si douteuse. Quoi qu'il en soit, même si ces interrogatoires constituaient une violation des droits de M. Khadr, la réparation appropriée ne serait sûrement pas d'ordonner au gouvernement de demander son rapatriement, comme l'ont fait les tribunaux d'instances inférieures. La réparation appropriée serait plutôt d'interdire au gouvernement canadien de se comporter ainsi à l'avenir et de l'empêcher d'utiliser l'information recueillie.

Audace des juges

Ce sont là peut-être de mauvaises nouvelles pour les avocats de M. Khadr. Mais il en est peut-être de meilleures: en effet, ils peuvent encore mettre de l'avant un argument de Charte qui permettrait à la Cour suprême de forcer le gouvernement à demander le rapatriement de M. Khadr. Cet argument implique cependant qu'une majorité de juges de la Cour suprême osent s'aventurer là où ils ne se sont jamais aventurés auparavant, en reconnaissant enfin que les droits à la liberté et à la sécurité de la personne peuvent être violés à travers l'inaction du gouvernement, et non seulement à travers ses actions positives.

La Cour doit donc accepter que ce soit en ne faisant rien — en ne demandant pas le rapatriement de M. Khadr alors qu'il sait que ses droits sont en péril à Guantánamo — que le gouvernement se trouve en violation de la Charte. Et comme l'ancienne juge de la Cour suprême Louise Arbour le démontrait sans aucune équivoque en 2002 dans des motifs dissidents, il n'est aucun obstacle (textuel, institutionnel ou autre) insurmontable à l'imposition au gouvernement d'obligations positives de protéger la liberté et la sécurité des individus.

Une fois cet argument accepté, alors la réparation appropriée devient une ordonnance indiquant que le gouvernement se conforme à ses obligations constitutionnelles en faisant une demande de transfert. En somme, il me semble que c'est cet argument que la Cour devrait examiner si elle veut arriver à ce résultat à l'aide d'un raisonnement valable. Reste à voir si ses juges auront l'audace de l'adopter.