Dans un moment d'euphorie fort compréhensible, les couples homosexuels concernés, ainsi que les milieux qui les appuyaient dans leurs démarches en vue de se faire reconnaître le droit au mariage au même titre que les couples hétérosexuels, ont crié victoire en apprenant que la Cour d'appel de l'Ontario leur avait donné raison sur toute la ligne. Ils ont cependant franchi un pas de trop en exigeant que le gouvernement fédéral renonce à porter en appel devant la Cour suprême la décision rendue par le plus haut tribunal ontarien. En effet, les réponses que celui-ci a apportées aux questions dont il était saisi sont certes fermes et claires, mais elle n'emportent pas nécessairement l'adhésion. La solution dont il prétend imposer l'application immédiate soulève en outre des difficultés sérieuses. Le délai de réflexion que favorisera un recours à la Cour suprême permettra d'examiner ces questions en l'absence de toute précipitation.

Le jugement

La Cour d'appel de l'Ontario devait d'abord dire si le régime canadien qui réserve l'accès du mariage aux couples de sexe différent contrevient au droit à l'égalité des couples homosexuels, garanti par l'article 15 de la Charte canadienne des droits et libertés. Dans l'hypothèse affirmative, elle devait ensuite dire si, à son avis, pareille discrimination peut se justifier pour des motifs raisonnables et démontrables, ainsi que le requiert l'article no 1 de la même charte.

À la première question, la cour, s'inspirant de critères bien établis depuis l'arrêt Oakes, a répondu par l'affirmative. Selon son jugement, le régime actuel du mariage crée un traitement différentiel entre les couples homosexuels et les couples hétérosexuels. En effet, l'accès au mariage, par la définition même que la loi donne de cette forme d'union, est réservé aux couples hétérosexuels mais interdit aux couples homosexuels. Ce traitement différentiel affecte défavorablement, a ajouté le tribunal, une classe de personnes qui a été historiquement victime de discrimination. Il est de nature à aggraver la situation d'infériorité dans laquelle les couples homosexuels ont été longtemps placés en raison de préjugés à leur endroit. La cour a conclu sur cette base que le régime canadien du mariage nie de manière discriminatoire aux couples homosexuels le droit à l'égalité.

Invoquant les nombreux changements survenus dans les mentalités et les habitudes, la cour a conclu qu'en raison de ces mutations, les différences qui ont pu à d'autres époques induire le législateur à distinguer juridiquement le mariage conçu comme l'union d'un homme et d'une femme et d'autres types d'union n'ont plus de nos jours la même justification qu'autrefois. Sans contester cette vérité d'évidence selon laquelle la survie de l'espèce est surtout assurée au Canada et ailleurs dans le monde par la très forte prépondérance des unions hétérosexuelles, elle a souligné qu'il existe de nos jours de grandes similarités entre les couples homosexuels et les couples hétérosexuels. Là où existent des différences évidentes, comme en matière de procréation, elles peuvent être annulées ou compensées, a-t-elle fait valoir, par divers moyens nouveaux que procure la science moderne, tels la procréation assistée, la fécondation in vitro, etc.

Afin d'en venir à ces conclusions, la cour a forcément dû rejeter des éléments importants de la preuve en sens contraire qui lui avait été soumise par le procureur général du Canada et d'autres intervenants. Les choix qu'elle a ainsi faits sont d'autant plus discutables que plusieurs relèvent autant de l'observation sociale et de la philosophie personnelle des juges que du droit proprement dit. Il sera bon, avant qu'ils ne deviennent loi, que ces choix soient soumis au tamisage du plus haut tribunal du pays.

La portée du mariage

Une fois établie l'existence d'un traitement discriminatoire à l'endroit des couples homosexuels, la Cour d'appel de l'Ontario devait établir si ce traitement peut se justifier pour des motifs raisonnables et démontrables dans le cadre d'une société démocratique. Tout le monde reconnaît que ni le droit à la liberté ni le droit à l'égalité ne sont absolus et que leur exercice peut validement être limité à l'aide d'une règle de droit établie par une autorité compétente. Il s'agissait ici de vérifier si le traitement différentiel imposé aux couples homosexuels sous le régime canadien du mariage pouvait se justifier par des motifs raisonnables et démontrables au sens de l'article no 1 de la Charte des droits et libertés.

Le procureur général du Canada avait fait valoir devant le tribunal l'importance que revêt l'institution du mariage pour la vitalité, la stabilité et la durée de la société. Il avait aussi plaidé que le type d'union consacré par le mariage est le reflet de différences fondamentales inscrites dans la nature même de l'être humain et que l'aménagement ordonné de ces différences dans le mariage revêt un intérêt particulier pour la société. Sans contester le bien-fondé des arguments faisant appel à l'intérêt plus large de la société, la cour les a toutefois relégués au second plan, soutenant qu'ils ne traduisaient pas à ses yeux des objectifs «urgents et substantiels». Elle a également émis l'opinion selon laquelle la preuve n'avait pas été faite que l'attirance massivement prépondérante exercée par les unions hétérosexuelles pourrait être compromise par une définition élargie ouvrant l'accès du mariage à tous les couples, hétérosexuels et homosexuels.

Cantonnée dans une optique presque exclusivement centrée sur les droits individuels et s'inspirant d'une vision de l'égalité qui fait trop facilement abstraction de différences inscrites dans la réalité, la cour a réduit à peu de chose la portée sociale du mariage. Cet aspect du jugement doit lui aussi faire l'objet d'une ultime vérification auprès du plus haut tribunal du pays. Il pourrait être utile, à cette occasion, de porter aussi un regard critique sur les critères qui ont présidé jusqu'à maintenant à l'application de l'article no 1 de la Charte afin de s'assurer que ceux-ci tiennent suffisamment compte de l'intérêt général de la société.

Un remède imposé

La Cour d'appel de l'Ontario ne s'est pas contentée de porter des jugements historiques, culturels et sociaux contestables en marge des questions dont elle était saisie. Allant beaucoup plus loin, elle prétend même imposer son propre remède à la situation qu'elle a dénoncée. S'il n'en tenait qu'à elle, il suffirait de remplacer dans la définition du mariage les mots «l'union d'un homme et d'une femme» par les mots «l'union volontaire de deux personnes pour la vie, à l'exclusion de toutes autres personnes», et le tour serait joué! Un ordre juridique nouveau pourrait ainsi voir le jour dès maintenant. Si les choses devaient se passer ainsi, on assisterait à une véritable appropriation du pouvoir législatif par le pouvoir judiciaire.

Sur sept juges — trois de l'Ontario, un du Québec et trois de la Colombie-Britannique — qui s'étaient prononcés sur ce sujet au cours de la dernière année, six, tout en concluant au caractère discriminatoire du régime actuel du mariage, avaient considéré qu'il devait incomber en premier lieu au Parlement de porter remède à la situation en une matière aussi intimement reliée aux valeurs profondes de la population. Ils avaient souligné que le Parlement était mieux placé que les tribunaux pour examiner toutes les solutions possibles ainsi que leurs répercussions éventuelles et pour retenir la solution qui lui semblerait la plus satisfaisante. Ils avaient majoritairement donné au Parlement un délai de deux ans pour s'acquitter de cette responsabilité.

Mais la Cour d'appel de l'Ontario, passant outre à cette opinion, a conclu péremptoirement qu'il fallait agir tout de suite. D'où sa décision de remplacer d'un trait de plume la définition existante du mariage par une définition qui dépouille celui-ci de son caractère d'«union légitime entre un homme et une femme» que lui reconnaît une très longue tradition canadienne, voire internationale. Tout en se gardant, dans un souci de saine réserve, de privilégier quelque formule particulière, deux juges de la Cour supérieure ontarienne avaient sagement signalé que diverses solutions pouvaient être recherchées. Ils avaient cependant préféré s'en remettre d'abord à l'initiative du Parlement. Sans évoquer de solutions particulières, le juge Lemelin, de la Cour supérieure du Québec, de même que les trois juges de la Cour d'appel de la Colombie-Britannique, avait opiné dans le même sens. Il y a un motif important d'appel dans l'insistance du plus haut tribunal ontarien pour que, sans étude préalable, sans autre examen ni débat, sans souci du rôle des acteurs politiques, sa solution devienne du jour au lendemain la loi du pays.

Dès les heures qui ont suivi la publication du jugement, les couples homosexuels directement concernés par la décision de la Cour d'appel de l'Ontario, accompagnés de quelques députés sympathiques à leur cause, ont pressé le gouvernement fédéral de renoncer à son droit d'appel auprès de la Cour suprême. Dans l'intérêt de ces personnes, ce serait sans doute mieux ainsi. Mais dans l'intérêt bien compris de la démocratie et pour le bien général de la société canadienne, il faut rejeter toute solution qui donnerait l'impression d'avoir été imposée prématurément par le pouvoir judiciaire. Il faut plutôt souhaiter que soient exercés tous les recours judiciaires dont disposent le gouvernement fédéral et les autres gouvernements concernés (y compris le gouvernement du Québec). Il faut également souhaiter qu'après avoir complété leur travail de clarification juridique, les tribunaux s'en remettent d'abord aux gouvernement concernés et aux législateurs pour ce qui est du soin de définir, sur le plan politique, les solutions appropriées, quitte à ce que les élus puissent disposer d'un délai raisonnable mais limité pour s'acquitter de ce devoir.