Insaisissabilité - Confusion totale !
Insaisissables, les REER? Pas si sûr. Du moins, la confusion demeure entière après un jugement récent rendu par la Cour suprême du Canada. On s'y perd! En l'absence de clarté, il vaut mieux agir comme si ces véhicules n'étaient pas à l'abri des créanciers en cas de revers financier.
Les enjeux sont multiples quand il est question d'insaisissabilité. Il y a, d'abord, l'argument voulant qu'on devrait étendre aux REER la protection contre les créanciers déjà reconnue aux régimes complémentaires de retraite et aux REER immobilisés. On dénonce également cette inéquité favorisant assureurs et sociétés de fiducie. Mais pour l'heure, «les tribunaux ont statué que les créanciers peuvent avoir accès au REER d'un failli pour régler ses dettes. En fait, seuls quelques REER du type assurance offrent une protection contre les créanciers, mais des cas récents de jurisprudence pourraient affaiblir cette protection dans certaines circonstances».
«Par contre, les créanciers n'ont pas accès aux rentes viagères et ils peuvent difficilement assujettir à une saisie-arrêt les rentes certaines et les fonds d'un FERR. Mais vous n'obtiendrez vraisemblablement aucune protection en transférant votre REER auprès d'une société d'assurance peu avant une éventuelle déclaration de faillite, car les lois sur la faillite prévoient ce genre de subterfuge», peut-on lire dans Comment réduire vos impôts, de Samson Bélair Deloitte & Touche.
En théorie, le privilège d'insaisissabilité est généralement accolé aux produits REER offerts par les compagnies d'assurance et les sociétés de fiducie. Et les conditions afférentes concernent essentiellement la désignation du bénéficiaire, en cas de décès. Ce bénéficiaire doit être le conjoint, un ascendant ou un descendant direct. Toute autre personne nommée doit être désignée bénéficiaire irrévocable. Une telle désignation implique que toute modification apportée par le titulaire à son REER (retrait, transfert, changement apporté à la composition du portefeuille, désignation d'un nouveau bénéficiaire, etc.) soit autorisée par le bénéficiaire.
À ces conditions s'ajoute la nécessité, pour le titulaire du régime, d'adhérer à un contrat de rente viagère ou à terme fixe.
Décision Thibault
En pratique, tout n'est pas aussi tranché. Le flou vient du fait que le législateur reconnaît l'insaisissabilité des polices d'assurance lorsque le bénéficiaire de la police répond aux conditions précédemment mentionnées. Cette reconnaissance a été étendue aux contrats de rente viagère ou à terme fixe. Mais le législateur s'attardait aux polices d'assurance vie. Et dans l'esprit de la loi, il est question de rentes en services (ou de services acquis) et non de rentes en phase d'accumulation, tel le REER. Le simple fait de rattacher un REER à un contrat de rente et de désigner convenablement le bénéficiaire devient donc une extrapolation des conditions rattachées initialement aux polices d'assurance vie, qui peut être aisément contestée par les créanciers.
La Cour suprême n'a pas contribué à dissiper la confusion. Rendant jugement dans l'affaire Banque de Nouvelle-Écosse c. Thibault, le 14 mai 2004, la plus haute instance au pays devait décider si les fonds versés dans un REER autogéré auprès d'une société de fiducie étaient insaisissables. Elle a conclu que, dans ce cas, le REER sous étude était saisissable.
Mais attention, dit l'Association canadienne des compagnies d'assurance de personnes (ACCAP). Selon son comité juridique, «le contrat analysé par la Cour en était un de REER autogéré, émis au Québec par une société de fiducie. Cet arrêt vise donc spécifiquement ce genre de contrat et les règles qui s'en dégagent ne peuvent être appliquées sans distinction aux autres REER».
L'ACCAP prend soin d'ajouter que «la Cour note d'ailleurs que les REER ne sont pas tous semblables et qu'il n'est pas possible de leur apposer une étiquette unique». De plus, «la Cour a étudié le contrat dans le cadre du droit civil du Québec. La décision Thibault n'aurait conséquemment pas d'effet direct sur les contrats émis dans les provinces de Common Law».
On retient que, pour arriver à une telle conclusion, la Cour a jugé que le contrat ne pouvait être qualifié de contrat de rente notamment parce que le titulaire ne s'était pas départi du capital, en ayant conservé la pleine maîtrise. «La Cour a, par ailleurs, noté des différences importantes entre le contrat d'un assureur et celui d'une société de fiducie.»
Le comité juridique de l'ACCAP a ajouté que «dans un contrat établi par un assureur, les paiements faits par le titulaire deviennent la propriété de l'assureur. Il est clair, depuis l'intervention du législateur québécois en 2002, que les dispositions contractuelles qui permettent de demander la valeur de rachat ou de faire des retraits partiels n'empêchent pas que le contrat soit considéré comme un contrat de rente. Lorsque des droits de retrait ou de rachat sont exercés, ils entraînent une réduction ou une extinction des obligations de l'assureur».
Position des assureurs
Puisque le flou persiste, «les assureurs de personnes continueront d'émettre des réserves auprès de leur clientèle concernant le caractère insaisissable de leurs produits de rente [...]. Ils le feront jusqu'à ce qu'une intervention législative vienne dissiper les incertitudes soulevées par les tribunaux au cours des dernières années».
Enfin, il ne faut pas perdre de vue que les conditions régissant le partage du patrimoine familial viennent également s'appliquer. Le REER fait partie des éléments d'actif composant le patrimoine, et même si un enfant est désigné bénéficiaire du régime, le titulaire ne peut malgré tout opposer l'insaisissabilité en cas de divorce. Il ne faut également pas perdre de vue que la période préalable à la faillite a tendance à dépasser un an pour s'étendre jusqu'à cinq ans. Le cadre juridique tend également à favoriser une plus grande contestation des intentions du failli préalablement à sa faillite.
Les enjeux sont multiples quand il est question d'insaisissabilité. Il y a, d'abord, l'argument voulant qu'on devrait étendre aux REER la protection contre les créanciers déjà reconnue aux régimes complémentaires de retraite et aux REER immobilisés. On dénonce également cette inéquité favorisant assureurs et sociétés de fiducie. Mais pour l'heure, «les tribunaux ont statué que les créanciers peuvent avoir accès au REER d'un failli pour régler ses dettes. En fait, seuls quelques REER du type assurance offrent une protection contre les créanciers, mais des cas récents de jurisprudence pourraient affaiblir cette protection dans certaines circonstances».
«Par contre, les créanciers n'ont pas accès aux rentes viagères et ils peuvent difficilement assujettir à une saisie-arrêt les rentes certaines et les fonds d'un FERR. Mais vous n'obtiendrez vraisemblablement aucune protection en transférant votre REER auprès d'une société d'assurance peu avant une éventuelle déclaration de faillite, car les lois sur la faillite prévoient ce genre de subterfuge», peut-on lire dans Comment réduire vos impôts, de Samson Bélair Deloitte & Touche.
En théorie, le privilège d'insaisissabilité est généralement accolé aux produits REER offerts par les compagnies d'assurance et les sociétés de fiducie. Et les conditions afférentes concernent essentiellement la désignation du bénéficiaire, en cas de décès. Ce bénéficiaire doit être le conjoint, un ascendant ou un descendant direct. Toute autre personne nommée doit être désignée bénéficiaire irrévocable. Une telle désignation implique que toute modification apportée par le titulaire à son REER (retrait, transfert, changement apporté à la composition du portefeuille, désignation d'un nouveau bénéficiaire, etc.) soit autorisée par le bénéficiaire.
À ces conditions s'ajoute la nécessité, pour le titulaire du régime, d'adhérer à un contrat de rente viagère ou à terme fixe.
Décision Thibault
En pratique, tout n'est pas aussi tranché. Le flou vient du fait que le législateur reconnaît l'insaisissabilité des polices d'assurance lorsque le bénéficiaire de la police répond aux conditions précédemment mentionnées. Cette reconnaissance a été étendue aux contrats de rente viagère ou à terme fixe. Mais le législateur s'attardait aux polices d'assurance vie. Et dans l'esprit de la loi, il est question de rentes en services (ou de services acquis) et non de rentes en phase d'accumulation, tel le REER. Le simple fait de rattacher un REER à un contrat de rente et de désigner convenablement le bénéficiaire devient donc une extrapolation des conditions rattachées initialement aux polices d'assurance vie, qui peut être aisément contestée par les créanciers.
La Cour suprême n'a pas contribué à dissiper la confusion. Rendant jugement dans l'affaire Banque de Nouvelle-Écosse c. Thibault, le 14 mai 2004, la plus haute instance au pays devait décider si les fonds versés dans un REER autogéré auprès d'une société de fiducie étaient insaisissables. Elle a conclu que, dans ce cas, le REER sous étude était saisissable.
Mais attention, dit l'Association canadienne des compagnies d'assurance de personnes (ACCAP). Selon son comité juridique, «le contrat analysé par la Cour en était un de REER autogéré, émis au Québec par une société de fiducie. Cet arrêt vise donc spécifiquement ce genre de contrat et les règles qui s'en dégagent ne peuvent être appliquées sans distinction aux autres REER».
L'ACCAP prend soin d'ajouter que «la Cour note d'ailleurs que les REER ne sont pas tous semblables et qu'il n'est pas possible de leur apposer une étiquette unique». De plus, «la Cour a étudié le contrat dans le cadre du droit civil du Québec. La décision Thibault n'aurait conséquemment pas d'effet direct sur les contrats émis dans les provinces de Common Law».
On retient que, pour arriver à une telle conclusion, la Cour a jugé que le contrat ne pouvait être qualifié de contrat de rente notamment parce que le titulaire ne s'était pas départi du capital, en ayant conservé la pleine maîtrise. «La Cour a, par ailleurs, noté des différences importantes entre le contrat d'un assureur et celui d'une société de fiducie.»
Le comité juridique de l'ACCAP a ajouté que «dans un contrat établi par un assureur, les paiements faits par le titulaire deviennent la propriété de l'assureur. Il est clair, depuis l'intervention du législateur québécois en 2002, que les dispositions contractuelles qui permettent de demander la valeur de rachat ou de faire des retraits partiels n'empêchent pas que le contrat soit considéré comme un contrat de rente. Lorsque des droits de retrait ou de rachat sont exercés, ils entraînent une réduction ou une extinction des obligations de l'assureur».
Position des assureurs
Puisque le flou persiste, «les assureurs de personnes continueront d'émettre des réserves auprès de leur clientèle concernant le caractère insaisissable de leurs produits de rente [...]. Ils le feront jusqu'à ce qu'une intervention législative vienne dissiper les incertitudes soulevées par les tribunaux au cours des dernières années».
Enfin, il ne faut pas perdre de vue que les conditions régissant le partage du patrimoine familial viennent également s'appliquer. Le REER fait partie des éléments d'actif composant le patrimoine, et même si un enfant est désigné bénéficiaire du régime, le titulaire ne peut malgré tout opposer l'insaisissabilité en cas de divorce. Il ne faut également pas perdre de vue que la période préalable à la faillite a tendance à dépasser un an pour s'étendre jusqu'à cinq ans. Le cadre juridique tend également à favoriser une plus grande contestation des intentions du failli préalablement à sa faillite.
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