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Une nouvelle classe de produits comporte l'option de décaissement, qui s'apparente ainsi à une rente

En cette période de forte volatilité boursière, les produits combinant la protection du capital à l'échéance et le rendement potentiellement plus élevé en Bourse retiennent l'attention des épargnants. Les CPG indiciels deviennent, ainsi, une solution de rechange au taux d'intérêt anémique sur les CPG, alors que les fonds distincts jouent ce même rôle par rapport aux fonds communs traditionnels. Un rôle qui devient renforcé par le flou juridique persistant entourant l'insaisissabilité des REER.

Pour Claude Paré, directeur principal, développement et mise en marché, produits d'épargne chez Desjardins Sécurité financière (DSF), la volatilité des marchés des derniers mois est devenue une occasion pour les investisseurs de réévaluer leur tolérance au risque. «Lorsque ça va bien, les investisseurs ont tendance à prendre plus de risques, attirés qu'ils sont par les rendements plus élevés. Mais lorsque ça se corrige comme présentement...»

Même si l'histoire nous enseigne que le marché boursier n'a jamais offert de rendement négatif sur dix ans, nombre de ces épargnants moins tolérants au risque reviennent ou découvrent les produits financiers combinant un capital garanti à l'échéance et le rendement potentiellement élevé que l'on peut espérer du marché boursier. On pense aux certificats de placement garanti indiciels. Le capital est garanti à l'échéance, qui peut s'étendre généralement de trois à huit ans. Et le rendement est associé à la performance d'un indice boursier de référence. Chez Desjardins, ce rendement potentiel est relié à la performance d'un portefeuille composé de fonds de couverture. Ces CPG indiciels peuvent également renfermer une option offrant la possibilité de rachat avant l'échéance, à des conditions précisées au contrat.

Une solution de rechange

Autres produits, toujours plus populaires, offerts par les assureurs, les fonds distincts se présentent comme une solution de rechange aux fonds communs d'investissement. L'on parle, ici, de fonds communs d'investissement auxquels est greffée une assurance vie, en contrepartie d'un coût additionnel s'ajoutant aux frais de gestion. Ce coût additionnel peut être très minime, allant de cinq points à 50 points de base selon la protection offerte et la volatilité du sous-jacent, a résumé Claude Paré.

La loi oblige qu'un fonds distinct garantisse au moins 75 % du capital à l'échéance, généralement de dix ans, et 75 % au décès (parfois 100 % au décès, dans certaines juridictions). D'autres variantes populaires comprennent une garantie 100 % après dix ans, 100 % au décès, ou une garantie de 75 % après dix ans, de 100 % au décès, avec protection contre l'inflation. «On voit toutefois de moins en moins d'assureurs proposer une pleine garantie après dix ans», a précisé le spécialiste de DSF. Au même titre que l'option de cristallisation des gains avant l'échéance devient moins répandue, les compagnies d'assurances (et leur réassureur) étant de plus en plus frileuses par rapport à la volatilité des marchés financiers.

Comme une rente

Enfin, une nouvelle classe de produits comporte l'option de décaissement, s'apparentant ainsi à une rente. Le décaissement peut concerner jusqu'à 7 % du capital (contre 10 %, généralement, dans le cas d'une rente), a expliqué le directeur principal chez DSF. Le spécialiste parle, ici, de l'ajout d'une garantie de revenu générée à même les investissements. Cette nouvelle génération vient donc associer un contrat de rente viagère et une assurance au fonds d'investissement.

Tous les fonds d'investissement, de toutes catégories, peuvent théoriquement être transformés en fonds distincts, même si l'assureur se tient généralement éloigné des fonds plus volatils ou de nature plus spéculative. Ces fonds renferment cette flexibilité permettant d'endiguer les risques liés à la longévité, à l'inflation et aux fluctuations des marchés.

À cette flexibilité s'ajoute l'attrait de ces produits venant de la garantie du capital qu'ils offrent. Et parce que ce sont des produits émis par des assureurs, les fonds distincts peuvent être mis hors de la portée des créanciers. Sans compter que le contrat d'assurance est rattaché au fonds. Ce faisant, si un bénéficiaire est désigné, l'assurance peut lui être directement versée en cas de décès du titulaire. L'assurance ne faisant ainsi pas partie de la succession, la suite des chose peut s'en trouver accélérée.

Insaisissabilité

Le législateur concède un net avantage aux assureurs en matière de REER. Alors que le flou juridique persiste autour de l'insaisissabilité du capital-retraite dans l'attente d'Ottawa, les assureurs se sont vu confirmer que les contrats de rente et d'assurance ne pouvaient être convoités par les créanciers.

Cet avantage concurrentiel a été renforcé avec la loi 136 sanctionnée par Québec en décembre 2005. Le législateur québécois venait alors confirmer que les contrats d'assurance et de rente, en services ou en phase d'accumulation, sont insaisissables. «Le législateur québécois a clarifié le fait que les contrats d'assurance n'étaient pas saisissables», a précisé Claude Paré.

Un petit retour en arrière. Le privilège d'insaisissabilité était généralement accolé aux produits offerts par les compagnies d'assurance et les sociétés de fiducie. Les conditions afférentes concernaient essentiellement la désignation du bénéficiaire, en cas de décès. Ce bénéficiaire doit être le conjoint, un ascendant ou un descendant direct. Toute autre personne nommée doit être désignée bénéficiaire irrévocable. À ces conditions s'ajoute la nécessité que le titulaire du régime adhère à un contrat de rente viagère ou à terme fixe.

Le flou juridique est venu essentiellement du fait que le législateur reconnaît l'insaisissabilité des polices d'assurance lorsque le bénéficiaire de la police répond aux conditions précédemment mentionnées. Cette reconnaissance a été étendue aux contrats de rente viagère ou à terme fixe. Mais le législateur s'attardait aux polices d'assurance vie. Et dans l'esprit de la loi, il est question de rentes en services (ou de services acquis) et non de rentes en phase d'accumulation, tel le REER. Le simple fait de rattacher un REER à un contrat de rente et de désigner convenablement le bénéficiaire devenait donc une extrapolation des conditions rattachées initialement aux polices d'assurance vie, qui pouvait être aisément contestées par les créanciers.

Retour sur l'affaire Thibault

Puis est venue la décision Thibault du 14 mai 2004, qui a forcé le législateur québécois à apporter les précisions nécessaires en décembre 2005. Dans l'affaire Banque de Nouvelle-Écosse c. Thibault, la Cour suprême devait décider si les fonds versés dans un REER autogéré auprès d'une société de fiducie étaient insaisissables. Le plus haut tribunal au pays a conclu que, dans ce cas, le REER sous étude était saisissable. Cette instance retenait que ce contrat ne pouvait être qualifié de contrat de rente notamment parce que le titulaire ne s'était pas départi du capital. Il en avait conservé la pleine maîtrise.

Cet arrêt visait un REER autogéré émis au Québec, la Cour examinant le tout dans le cadre du droit civil du Québec. Le législateur québécois a donc tranché. Les conditions rattachées à la désignation du bénéficiaire demeurent. Mais les dispositions contractuelles qui permettent de demander la valeur de rachat ou d'effectuer des retraits, partiels ou totaux, n'empêchent pas que le contrat soit considéré comme un contrat de rente. L'exercice des droits de retrait ou de rachat entraîne simplement une réduction ou une extinction des obligations de l'assureur et de la société de fiducie.

Plus large encore, dans l'article 2 de sa loi, le législateur souligne à grands traits que, dans un contrat constitutif de rente, le fait qu'une compagnie d'assurance offre des choix de placement n'empêche pas cette compagnie d'avoir la maîtrise du capital accumulé pour le service de la rente.

Cet avantage offert aux assureurs a donc été confirmé par une législation québécoise et fait référence à un contexte préalable à la faillite. À Ottawa, le gouvernement fédéral a voulu aller plus loin avec son projet de loi C-55 déposé en juin 2005. Ce projet vise plutôt une refonte de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité et de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies. Il consacre un chapitre aux régimes enregistrés d'épargne-retraite (REER), aux fonds enregistrés de revenu de retraite (FERR) et aux régimes enregistrés d'épargne-étude (REEE), trois véhicules régis par la loi sur l'impôt qui seraient ajoutés à la liste des biens ou actifs ne pouvant être saisis par les créanciers en cas de faillite et ce, peu importe leur provenance. Sauf pour les cotisations effectuées 12 mois avant la faillite.

Cette refonte de la loi n'a jamais été sanctionnée à Ottawa.