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Un certain défaitisme ambiant face aux contestations en vertu de la Charte peut laisser penser que la prohibition de la polygamie serait invalidée si les tribunaux en étaient saisis. Au contraire, elle pourrait bien être maintenue, et ce, pour trois raisons juridiques.

D'abord, un obiter de la Cour suprême dans le Renvoi sur le mariage entre les personnes de même sexe peut s'interpréter a contrario comme un signal que la Cour suprême maintiendrait l'interdiction. La Cour devait déterminer si la définition du mariage comme l'union d'un homme et d'une femme à l'exclusion d'autres personnes était discriminatoire à l'égard des homosexuels. La Cour a statué que le mariage devrait plutôt être défini comme l'union de DEUX PERSONNES À L'EXCLUSION DE TOUT AUTRE. Il est vrai que l'avis de la Cour est limité par ses faits et les questions posées par le Gouverneur-Général. La Cour devait se prononcer sur le segment «d'un homme et d'une femme» et non sur le segment «à l'exclusion de tout autre». Les analyses factuelles et le raisonnement juridique aurait été différents si on avait demandé à la Cour de statuer sur la polygamie. Néanmoins, la redéfinition par la Cour du mariage comme l'union de DEUX personnes À L'EXCLUSION de tout autre pourrait bien être l'annonce d'une intention de maintenir la prohibition de la polygamie advenant que la question soit posée. Les juges de la Cour suprême connaissent bien les implications futures d'un avis sur la définition du mariage.

Ensuite, il faut distinguer entre un groupe social et un comportement. Les homosexuels qui se marient se livrent essentiellement au même comportement que les hétérosexuels qui se marient. Leur interdire le mariage constitue une distinction basée sur l'orientation sexuelle et, de ce fait, distingue en fonction du groupe social. Par contre, la polygamie est un comportement différent. D'aucuns pourraient soutenir qu'il s'agit d'une distinction sur la base de la religion et/ou de la culture d'origine puisque le mariage monogame découle de l'héritage judéo-chrétien de notre société. En ce sens, la prohibition affecterait différemment les gens dont la religion permet la polygamie. Cependant, il est constitutionnel d'édicter une prohibition même si elle coincide avec les valeurs et principes d'une religion particulière. L'important est que la valeur défendue par la prohibition soit devenue une valeur séculière et que la prohibition poursuive une fin séculière. Il y a environ 10 ans, un résidant de la Colombie-Britannique a attaqué la prohibition de l'inceste en invoquant ses racines religieuses. La Cour d'appel de Colombie-Britannique dans R v. RSV a statué que les motifs religieux qui, jadis, fondaient la prohibition n'empêchent pas le législateur de maintenir la même prohibition aujourd'hui, mais pour protéger les enfants et, de manière générales, les valeurs de la société canadienne. La Cour a souligné que la quasi-totalité du Code criminel devrait être invalidée s'il fallait y éliminer tous les crimes ayant des racines chrétiennes. Cela incluerait notamment le meurtre, le vol, et le parjure. Pareillement, la Loi sur le Dimanche avait été invalidée à cause de son objet ouvertement religieux mais une loi ontarienne prévoyant également un jour de congé uniforme (qui s'adonnait être le dimanche) a été jugée valide parce que son objet était laïque, à savoir favoriser la vie de famille des travailleurs précaires (R. c. Edwards Books).

Finalement, il faut distinguer entre une loi qui empêche quelqu'un de pratiquer sa religion et une loi qui l'empêche de se livrer à une pratique PERMISE mais NON-OBLIGATOIRE de sa religion. À ce jour, je n'ai connaissance que de religions permettant la polygamie. Je n'ai jamais entendu parler d'une religion OBLIGEANT un homme à avoir plusieurs femmes. La situation est en ce sens différente du cas du kirpan, puisque les Sikhs baptisés DOIVENT porter leur kirpan en tous temps. Peut-être les femmes sont-elles obligées d'accepter une union polygame. Mais alors, on pourrait réinterpréter la loi comme ne s'appliquant qu'à l'homme qui prend plusieurs femmes. Lui, il n'est pas obligé de prendre plusieurs femmes.

Aussi, il y a toujours la possibilité d'utiliser la clause nonobstant, pour peu qu'on ait un minimum de courage politique.

L'auteur est étudiant en droit à la maîtrise.